Anayasa Mahkemesi (AYM) geçtiğimiz günlerde Cumhurbaşkanlığı kararnamelerinden (CBK) belki de en önemlisi ve en kapsamlısı olan ve Cumhurbaşkanlığı teşkilatı ile tüm bakanlıkların teşkilat ve görevlerini düzenleyen 1 nolu CBK hakkında önemli bir karar verdi ve bu CBK'nın önemli bazı maddelerini iptal etti.

Kararı değerlendirmeden önce konunun teknik kısmına hakim olmayanlar için bazı temel bilgiler vereyim.

CBK'ler hukuk sistemimize ilk olarak 2017 Anayasa değişikliği ile gelen ve (tek bir istisnai örnek olan Cumhurbaşkanlığı genel sekreterliğini yani Cumhurbaşkanının kendi teşkilatını düzenleme hususu dışında) öncesinde olmayan bir mevzuat türü. Ayrıca Cumhurbaşkanının diğer karar ve işlemlerinden de farklı ve spesifik özellikler taşıyor.

Nitelik olarak önceki KHK'lerden de tüzüklerden de farklı.

KHK'lerden farkı, CBK'lerin fonksiyonel olarak Yasama işlemi değil Yürütme işlemi yani idari düzenleme olması.

Yani KHK'ler kanun ile eşdeğerdi ve kanunu değiştirme veya yürürlükten kaldırma güçleri vardı; ama CBK'ler kanun ile eşdeğer konumda değil; kanunu değiştiremez veya yürürlükten kaldıramaz. Sonuçta normlar hiyerarşisinde kanunun altında olan bir idari düzenleme türü.

Bu hususta bir süredir doktrinde bazı tartışmalar vardı gerçi.

Özellikle mevcut iktidara yakın bazı akademisyenler CBK'lere daha fazla hukuki güç verebilmek ve böylece en yukarılara selam çakmak adına, CBK'lerin de kanunlara benzer bir Yasama işlemi niteliği taşıdığını savunuyorlardı.

Kanunu değiştirme ve yürürlükten kaldırma gücü olmayan ve üstelik Anayasa'nın bizzat kanunların altında olduğunu vurguladığı bir düzenlemenin, kanunlar gibi Yasama işlemi niteliği olamayacağı çok açık olduğundan, aslında yapay ve gereksiz bu tartışmayı zaten AYM de sonlandırdı. Bahsi geçen bu son kararında da oybirliği ile CBK'lerin idari düzenleme türü olduğunu ve Yasama işlemi olmadığını açıkça vurguladı.

Tabii burada normal dönem CBK'lerinden bahsediyoruz.

Olağanüstü dönem (OHAL) CBK'lerinin hukuksal konumu farklı.

Onlar önceki OHAL KHK'leri ile aynı konumda.

Yani kanuna eşdeğer konumu var. Kanunu değiştirme veya kaldırma güçleri var. İstisnai biçimde fonksiyonel açıdan Yasama işlemi niteliği taşıyorlar.

Aslında bunları normal dönem CBK'leri karıştırmamak adına, isimleri farklı konulabilirdi. Örneğin bunlar için "KHK" ismi korunabilirdi. Aynı isimlendirme olması karmaşa doğurabiliyor.

CBK'lerin farklı konumu

Normal CBK'lerin idari düzenleme türü olarak önceki dönemdeki tüzüklerden farkı ise, her ikisi de Yürütme'nin "başı" tarafından çıkarılmasına ve her ikisi de fonksiyonel açıdan Yürütme işlemi ve idari düzenleme olmasına karşın, CBK'lerin "asli düzenleme yetkisine" sahip olması, ama tüzüklerin düzenleme yetkisinin "asli" değil "tali" yani ikincil olmasıdır.

Bunun teknik anlamı şu:

Düzenleme yetkisi "asli" olduğunda, bir konuda daha önce hiçbir düzenleme (mevzuat) olmasa bile o konuda ilk elden düzenleme yapılabiliyor. Bir konuda düzenleme yapmak için daha üst konumda bir mevzuata, örneğin kanuna, "dayanma" ve üst mevzuatı referans alma zorunluluğu bulunmuyor.

Düzenleme yetkisinin "tali" olması ise bir konunun temel çerçevesi ve temel kuralları kanun gibi üst norm tarafından belirlenmediği sürece, idari düzenleme yapılamaması anlamına geliyor.

Normalde bizim sistemimizde idarenin düzenleme yetkisi "asli" değil, "tali". Yani kanuna dayanmak zorunda.

İşte CBK'ler bu konuda bir istisna getiriyorlar ve asli düzenleme yetkisine sahipler.

Ancak bu hususu öyle fazla da abartmamak lazım.

CBK'ler ne kadar güçlü?

CBK'lerin asli düzenleme yetkisini Anayasa oldukça sınırlamış.

Yani asli düzenleme yetkisine sahip olması Cumhurbaşkanına –kanunlarla sınırlanmadan- CBK'ler ile istediği gibi düzenleme yapma ve kural koyma imkanı tanımıyor.

Bu konuda Anayasa m.104/17 hükmü Cumhurbaşkanına CBK çıkarmada şu kısıtlamaları getirmiş:

Yürütme alanı dışında, yani Yasama ve Yargı alanına ilişkin konularda CBK çıkarılamaz.

Ekonomik ve sosyal haklar hariç, diğer temel hak ve özgürlüklere dair konularda (siyasi hak ve özgürlükler ile diğer kişi hak ve özgürlükleri) CBK çıkarılamaz.

Anayasanın açıkça kanunla düzenlenmesini öngördüğü hususlarda CBK çıkarılamaz.

Anayasa bu noktada "münhasıran" kanunla düzenlenmesi öngörülen konulardan bahsediyor. Ama Anayasanın hiçbir yerinde "münhasıran" kanunla düzenlenecek bir konu sayılmadığı için, AYM istikrarlı biçimde bu hükmü Anayasada açıkça kanunla düzenlenmesi öngörülen hususlar olarak yorumluyor.

Bu yorumu da bence doğru ve haklı.

Halen kanunla düzenlenmiş ve düzenleyen kanun halen yürürlükte olan konularda CBK çıkarılamaz.

Bir konu hem kanunla hem de CBK ile düzenlenmişse kanunla yapılan düzenleme geçerlidir ve üstündür.

Yani bir konu önce CBK ile düzenlendi ise ve sonradan aynı konuda ayrıca kanunla da düzenleme yapıldı ise, kanunla yapılan düzenleme uygulanır, CBK uygulanamaz.

Görüldüğü üzere Anayasa Cumhurbaşkanın CBK ile düzenleme yetkisini oldukça kısıtlamış.

Anayasada açıkça ve ayrıca doğrudan CBK ile düzenlenmesi mümkün görülen konular olan, bakanlıkların teşkilat ve görevlerinin düzenlenmesi, üst kademe yöneticilerinin atanması, MGK ve DDK'nın düzenlenmesi gibi konular dışında CBK ile düzenlenebilecek pek de önemli konular kalmıyor gibi.

Cumhurbaşkanı CBK'ler dışında ayrıca başka idari düzenlemeler de yapabiliyor. Yönetmelik, genelge, tebliğ vs. gibi. Ancak bu idari düzenlemelerin bir kanuna veya CBK'ye dayanması şart.

CBK'ler "yerli ve milli" mi?

Diğer yandan, CBK gibi idari düzenleme türüyle Yürütme'ye asli düzenleme yetkisi tanınması sadece bize özgü ve Dünyada sadece bizde olan bir uygulama değil.

Yani bu CBK'ler "yerli ve milli" bir buluş değil.

Fransa'da 1958 Anayasası ile getirilen ve 60 yıldan fazla süredir uygulanan bir yöntem.

Fransız Anayasasında mutlaka kanun ile düzenlenmesi gereken ve ayrıca temel çerçevesi kanunla belirlenmesi gereken hususlar konu olarak sayılmış. Anayasada sayılan hususlar dışındaki konularda ise Yürütme isterse asli düzenleme yetkisini kullanıp idari düzenleme yapabilir. Ancak Yasama organı istediği zaman Yürümenin düzenleme alanında da kanunla düzenleme yapabilir.

Yani bizim 2017 Anayasa değişikliğini hazırlayanlar aslında bu sistemi de Fransa'dan aldılar. Kendi icat ettikleri bir şey değil.

Hatta bu noktada Fransa'da Yürütmenin asli düzenleme alanının bizdekinden bile geniş olduğu söylenebilir.

Kaldı ki ilke olarak Başkanlık sisteminde Yürütme'ye yani Başkana bu tür asli düzenleme yetkisi tanınması da anormal bir durum değil. Başkanlık sisteminin mantığına ters değil sonuçta.

Önemli olan Yürütmenin yetkileri ile Yasama ve Yargı'nın yetkileri arasındaki dengenin kurularak, birbirlerini denetleyebilmelerinin ve böylece kişilerin hak ve özgürlüklerinin güvenceye alınabilmesi.

ABD'deki Başkanlık sisteminde de Fransa'daki Yarı-Başkanlık sisteminde de yapılan bu.

Ne var ki bizde 2017'de getirilen Başkanlık sisteminde Yürütme ile Yargı ve Yasama arasında bu dengeleme sistemi rasyonel, objektif ve doğru biçimde oluşturulamadığı, yani Sistem düzgün biçimde dizayn edilemediği için, kişilerin hak ve özgürlüklerinin güvenceye alınması da oldukça güçleşti. Özellikle de Yargı, siyasi iktidara bağımlı hale getirildiği için, bu Sistemin bu haliyle evrensel hukuk devleti ve demokrasi kriterlerini sağlayabilmesi, yani adam olması mümkün değil.

Yargı'nın zaman zaman hukuk devleti normlarını hatırlayarak günah çıkarmak babından verdiği düzgün kararlar bu hipotezi değiştirmez. Tabii ki verilen düzgün kararlar takdir edilmeli. O ayrı.

Özellikle AYM'nin şimdiye kadar ki performansı her şeye rağmen bana göre artıdadır.

Hele Yargıtay ve Danıştay ile mukayese edersek. Bariz artıdadır.

Ne var ki sistem düzgün dizayn edilmedi ise, "birkaç iyi adam"ın kişisel çabaları ile bu işler bir yere kadar düzgün gider.

Nitekim AYM'de yaklaşan yeni Başkan seçimi ve bazı önemli üye değişimleri sonrasında hak ve özgürlükler konusundaki mevcut rasyonel tutumun geleceğini endişeyle takip edeceğiz.

1 nolu CBK'deki yetki/usul sorunları

AYM'nin geçen gün 1 nolu CBK hakkında verdiği karara gelirsek.

AYM'nin iptal ettiği hükümler esasa ilişkin değil.

Usule ve yetkiye ilişkin.

Yani AYM, yukarıda değinilen Anayasa hükmünde (m.104/17) CBK ile düzenlenmesi açıkça yasaklanan konulara bariz biçimde aykırı olan CBK hükümlerini iptal etti.

Bunların bir kısmı Cumhurbaşkanlığında ve diğer idarelerde çalışan veya görevlendirilen kamu görevlilerinin özlük haklarını düzenleyen hükümler.

Oysa Anayasa (m.128) açıkça kamu görevlilerinin özlük haklarının kanunla düzenlenmesini öngörüyor.

Diğer bir kısmı ise, kişilerin mülkiyet hakkına ilişkin hükümler.

Oysa Anayasa mülkiyet hakkı gibi temel hak ve özgürlüklerin CBK ile düzenlenmesini açıkça yasaklıyor.

İptal edilen bazı CBK hükümleri ise belediyelerin ve diğer özerk idarelerin (kamusal meslek örgütleri gibi) yetki alanına giriyor.

Oysa Anayasa, yerel yönetimlerin yetki alanına giren veya merkezi idarenin özerk idarelere yönelik düzenlemelerinin kanunla yapılmasını zorunlu kılıyor (m.127, m.130, m.135).

Bu konuda iptal edilen CBK hükümlerinde hem bu açıdan yani yetki açısından, hem de esas yönünden çok ciddi sorunlar vardı.

İmar yetkilerinin Bakanlıkça "gaspı"

Çünkü CBK, Çevre ve Şehircilik Bakanlığına, normalde belediyelerin yetkisinde olan imar planları dahil imar işlemleri yapma ve imar ruhsatları verme konusunda istediği araziyi belediye yetki alanından çıkartıp kendi yetki alanına alma imkanı tanıyordu.

Bakanlığın bu yetkisi ise uygulamada çok kötüye kullanılmakta idi.

Aslında halen dahi kötüye kullanmaya müsait. Çünkü iptal kararı 9 ay sonra yürürlüğe girecek.

Bu arada atı alanlar çoktan Üsküdar'ı geçecek!

Bir yerde imar mevzuatına uygun olmadığı için belediyelerden imar alamayan ve yapı yapamayan müteahhitler, bu CBK hükmüne dayanarak hemen Bakanlığa başvuruyor ve siyasi gücü veya parasal gücü (rüşvet vs.) yetiyorsa, o alanı belediye imar alanından çıkarıp Bakanlığın yetkisine aldırabiliyor ve Bakanlıktan istediği imarı çıkartabiliyor.

Oysa Anayasa imar yetkileri dahil "mahalli müşterek ihtiyaçları" belediyelerin yetkisine vermiş (m.127). Merkezi idareye bu konularda ancak spesifik yerlerde özel turizm bölgeleri ya da özel çevre veya kültürel koruma bölgeleri kurmak gibi çok istisnai yetkiler tanınabilir. Oysa CBK'nın iptal edilen 97. Maddesi bu konuda Bakanlığa belediyeleri devreden çıkarmak için neredeyse açık çek veriyordu.

Gerçi AYM'nin bu hükmü iptal gerekçesi sadece yetki yönünden. CBK ile değil kanunla düzenleme gerektirmesi nedeniyle. Esastan değil. Bu konuyu esastan şimdilik değerlendirmediğini ayrıca belirtmiş.

Ama aynı yetki bu kez kanunla verilirse de bu kez esastan Anayasaya aykırı olacak. Yukarıda açıkladığım nedenle.

Eğer ileride devran döner ve iktidar değişikliği olursa bu hükümden yararlanarak kimlere nasıl haksız imar rantları sağlandığı, kimlere ne rüşvetler verildiği kolayca bulunabilir.

Tabii istenirse…

Yeni gelen iktidar da aynı ballı kaymaklı işleri devam ettirmezse…

Sonuçta, AYM'nin geçtiğimiz günlerde 1 nolu CBK'nın bazı hükümlerini iptal etmesi hukuken hem çok normaldi, hem de çok doğruydu.

İptal edilen hükümler Anayasa'ya çok bariz biçimde aykırıydı.

Nitekim iptal edilen çoğu hüküm oy birliği ile iptal edildi.

Yani mevcut Cumhurbaşkanınca atanmış ve iktidarın eski bürokratları dahil iktidarın çok güvendiği üyeler bile iptal yönünde oy kullandı.

Zaten iptal kararları esastan da değil. Usul ve yetkiden.

Eğer AYM bu hükümleri iptal etmeseydi, Anayasayı açıkça ihlal ederek, CBK'leri fiilen denetlemeyi reddetmiş ve kendi varlık nedenini de inkâr etmiş olurdu.

Usulden iptal esasa girmeye engel mi?

Bu arada AYM'nin usul ve yetkiden iptal kararı verdiği için, esasa girmemesi Türk yargılama usulündeki yerleşik uygulamaya ters düşmüyor.

Danıştay da aynı usulü benimsiyor.

Bir düzenleme veya işlem eğer yetki ve usulden iptal edildi ise ayrıca işin esasına girilmiyor.

Oysa Batı'da modern yargılama usulünde yargı mercii önüne gelen işlemi hem usul hem esas yönünden tam bir inceleme yaparak denetliyor. Yetki ve usulden hukuka aykırılık bulursa esasa da girmekten imtina etmiyor. Özellikle ATAD, AİHM gibi ulusalüstü mahkemelerin bu yöndeki yaklaşımları devletlerin iç yargısını da etkilemiş durumda.

Böylece aynı işlem/düzenlemenin, yetki/usul sorunu düzeltilip aynı içerikte tekrar çıkarılması önlenmiş ve aynı içerikte tekrar bir uyuşmazlık çıkması önlenmiş oluyor.

Bu şekilde önleyici ve daha etkin bir hukuksallık denetimi yapılmış oluyor.

Bizde ise esasa girmemenin nedeni aslında ekstra iş yükünden kaçınmak.

Usul sorunu düzeltilip aynı işlem tekrar yapılırsa o zaman bakarız deniyor. Ötelenerek işten kurtulmaya çalışılıyor.

Ama aslında yargılama yarım yapılmış oluyor. Oysa mevzuatta usulden eksiklik bulunursa esasa geçmeye engel bir hüküm yok.

Bu durumda esasa girilirse yeniden aynı içerikte çıkacak işlem için "ihsas-ı rey" riski de olmaz. Çünkü denetlediği ve esasa girdiği işlem zaten halen önünde duruyor. İşlem de yargılama da usul kısmı ve esas kısmı ile aslında bir bütün.

Ali D. Ulusoy kimdir? Halen Ankara Üniversitesi Hukuk Fakültesi İdare Hukuku Anabilim Dalı Başkanı ve öğretim üyesi olan Prof. Dr. Ali D. Ulusoy, 1968 yılı Mersin Mut doğumludur. Öğretim üyeliği yanında EPDK Hukuk Dairesi Başkanlığı, BDDK Hukuk Danışmanlığı, Başbakanlık Bilgi Edinme Kurulu Üyeliği, TOBB-ETÜ Hukuk Fakültesi kurucu dekanlığı ve İzmir Yaşar Üniversitesi rektör yardımcılığı gibi idari görevlerde bulunmuştur. ABD Los Angeles California Üniversitesinde (UCLA) iki yıl (2006-2007; 2017-2018) misafir öğretim üyesi olarak kalmıştır. 2011-2014 arası üç yıl Danıştay Üyeliği yapmış ve kendi isteğiyle ayrılıp üniversiteye dönmüştür. Uzmanlık alanları: İdare hukuku, İdari yargı, Ekonomik kamu hukuku, İdari yaptırımlar, İnsan hakları, Devlet-din ilişkileri. Lisans: Ankara Üniversitesi Hukuk Fakültesi. Yüksek Lisans: Fransa Bordeaux Üniversitesi. Doktora: Fransa Bordeaux Üniversitesi. Doçentlik:2002, Profesörlük: 2008.