Balyoz kararlarını, konuya, 'suç yolu (iter criminis) yönünden yaklaşarak değerlendiren eski Yargıtay Başkanı Prof. Dr. Sami Selçuk, Balyoz sanıklarının, suçlandıkları darbeyi gerçekleştiremeye yönelik harekete geçememiş olduklarını belirterek, olayda 'eksik suç' durumu bulunduğunu belirtti. Selçuk, yazısında, "bu durumda 'teşebbüs evresinde kalmış suç' söz konusu değildir. Edim başlangıcı ve teşebbüs davranışlarını birbirine karıştırmak ise vahim ve kaba bir yanılgıdır. Dolayısıyla olaya Eski TCY’nin 147. ve Yeni TCY’nin 312. maddeleri kesinlikle uygulanamaz" ifadelerini kullandı.
Prof. Dr. Sami Selçuk'un Milliyet'te yayımlanan yazısı şu şekilde:
19.10.2013 tarihli son yazımda Yargıtay 9. CD’nin “gereksiz/fazladan biçem”le (style redondant, discours sperflu) kaleme alınan ve dikkatleri ikincil bile sayılmayacak noktalara kaydıran Balyoz kararlarının, sadece “özlü biçem” (style concis, discours concis) kuralına değil, Yeni TCY’nin 312. ve 314. maddelerinin hukuki özüne de aykırı olduğunu belirtmiştim.
Bu yazımda konuya suç yolu (iter criminis) ve uygulanan Eski TCY’nin 147. ve 61. maddeleri açılarından yaklaşmak istiyorum.
Suç, Minerva gibi Jüpiter’in kafasından ansızın fırlamaz; her canlı varlık gibi, döllenme/kuluçka, doğum ve ölüm evrelerini yaşar.
Bu suç yolunun döllenme/kuluçka evresinin birinci düşünsel aşamasında (ideazione), failde birini öldürme, hükümeti devirme gibi suç işleme düşüncesi doğar. İkinci aşamasında fail, silah vb. araçları alma gibi hazırlıklara başlar. Ortaçağ Fransa’sında suç/ceza hukuku, tıpkı Nazi Almanya’sı, Komünist Rusya gibi “fail suç hukuku”na dayanıyor, kralı öldürmeyi düşünmek bile suç sayılıyordu. Kanıt elde etmenin yolu da doğal olarak işkence idi. Fail değil, “eylem suç/ceza hukuku”na yaslanan çağcıl suç politikası buna izin veremez. Olanakları ve olasılıkları gözeterek her an suçtan cayabilecek olan faili bu evrede cezalandırmak, onu suça özendirmek demektir. Bu yüzden dış dünyaya bir davranış olarak yansımadığı, nesnelliğe/somutluğa ulaşmadığı sürece, suç düşüncesi, kararı ve bu doğrultudaki hazırlık davranışları, Ulpianus’tan beri suç/ceza hukukunu ilgilendirmez (cogitationis poenam nemo patitatur. Ayrıca 1889 İtalyan Ceza Yasası’nın 1887 tarihli Gerekçesinin ünlü 14. paragrafı). Bu evrede döllenme/kuluçka vardır. Ama ana karnındaki çocuk düşebilir; yumurta kırılabilir; çocuk da, civciv de ölü doğabilir. Dolayısıyla fail, bu evrede suç hukukunun alanına henüz girmemiştir.
Eksik suç
Suç yolunun ikinci doğum evresinde ise suç işlemeye karar veren ve hazırlıklar yapan fail, edim (icra) başlangıcıyla (commencement d’ exÈcution) dış dünyaya suçun varlığının ipuçlarını yansıtır, onları görünür, duyumsanır kılar. Sözgelimi, öldürmek için pusu kurar, hükümeti devirmek için zor kullanarak iletişim kurumlarını ele geçirmeye çabalar. Çocuk, civciv doğmuştur, yaşayıp yaşamayacakları belirsizdir. Ama fail, suç hukuku alanına girmiştir. Ancak yasal tanımdaki öğeler tamamlanmamıştır (teşebbüs).
Suç yolunun üçüncü evresinin birinci oluşma (perfezione) aşamasında, yasada öngörülen soyut yasal tanımdaki bütün öğeler gerçekleşmiştir. Fail, kendi alanında kalan bütün davranışlarını bitirmiştir. Ancak kimi zaman “biçimsel oluşma” vardır, ama “maddi oluşma”, yani suçunun tamamlanması söz konusu değildir. Sözgelimi, fail, kafaya ateş etmiş, ama kurşun isabet etmemiş ya da aldığı malı egemenlik alanına götürememiş, zor kullanılmasına karşın hükümet devrilmemiştir. Yani ölüm, çalma, devirme sonuçları doğmamıştır. Suç, yine teşebbüs ya da Fransız öğretisinin benimsediği terimle “eksik suç” (dÈlit manquÈe) alanında kalmıştır.
Suça teşebbüs
Suç yolunun üçüncü evresinin ikinci tamamlanma (bitme, consumazione) aşamasında ihlal, bütün boyutlarıyla gerçekleşir. Mağdur ölmüş, hırsız mala egemen olmuş, hükümet devrilmiştir. Artık suçun varlığı açısından hiçbir sorun kalmamıştır. Özellikle anlık ihlali cezalandıran ani suçlarda suçun oluşma ve tamamlanma anları çoğu kez çakışır. Ancak üçüncü evrede kimi suçlar için ayrıksı olarak tamamlanma aşaması da yetmemekte, bir de suçun tükenme/sona erme (esaurimento, Èpuisement) aşamasına gerek duyulmaktadır. Çünkü bunlarda anlık değil, suçun cezalandırılabilmesi için ihlalin değerlendirilebilir bir zaman dilimi içinde sürmesi gerekir. İnsan kaçırma gibi kesintisiz (mütemadi) suçlar böyledir.
Özetle ceza yasaları, genellikle bu zengin şema içinde değerleri korur. Bunlar, tipik suçlardır.
Ancak değerleri korumaya tipik suçlar kimi zaman yetmez. Gerçekten korunan değerin önemi ve daha ağır sonuçları önleme kaygısıyla ceza yasaları birinci evrenin ikinci aşamasında kalan “hazırlık” (TCY, m. 314, 316) ve ikinci evrenin birinci aşamasında kalan “edim başlangıcı” davranışlarını (TCY, m. 312), daha enerjik biçimde, tamamlanmış suç gibi cezalandırmak gereğini duyar.
Bu suç yolu içinde Balyoz kararına bakıldığında, Sayın ilk Mahkemenin ve Yüce 9. CD’nin “kendi kabul ettikleri oluş”a göre suçluların davranışları, suç yolunun döllenme/kuluçka evresinin birinci düşünsel aşamasını aşmış, ancak ikinci, yani silah vb. araçları alma gibi hazırlık davranışları aşamasında kalmış; dolayısıyla Eski TCY’nin 147. maddesinde öngörülen hükümeti “cebren ıskat” ya da “vazife görmekten cebren men”; Yeni TCY’nin 312. maddesinde öngörülen hükümeti “ortadan kaldırmaya teşebbüs” ya da hükümetin “görevlerini yapmasını kısmen ya da tamamen engellemeye teşebbüs” etme biçimindeki seçenekli davranışlardan hiçbiri gerçekleşmemiştir. Kısaca suçun varlığının ipuçları davranış olarak dış dünyaya görünür, duyumsanır biçimde yansımamış, suç yolunun ikinci evresinin edim başlangıcı aşamasına geçilmemiştir.
Başsavcının görevi
Bu durumda “teşebbüs evresinde kalmış suç” söz konusu değildir. Edim başlangıcı ve teşebbüs davranışlarını birbirine karıştırmak ise vahim ve kaba bir yanılgıdır. Dolayısıyla olaya Eski TCY’nin 147. ve Yeni TCY’nin 312. maddeleri kesinlikle uygulanamaz. Ancak elverişlilik gibi koşulları varsa, evet bu koşullar gerçekleşmişse, Eski TCY’nin 171. ve Yeni TCY’nin 314. ya da 316. maddeleri gündeme gelebilir.
Öyleyse Başsavcı’nın onanan Balyoz kararlarını Ceza Genel Kurulu’na taşıması “farz” olmuştur.
Çünkü savcılar, ille de birilerini cezalandırmakla değil, toplum ve devlet adına kamu yararı ile birey yararları arasındaki dengeyi koruyarak, insan haysiyetini ve insan haklarını gözeterek, olanakların denkliği (silahların eşitliği), suçsuzluk karinesi, adil yargılanma ilkeleri doğrultusunda korkusuz, yansız, önyargısız, çabuk davranarak hukuk dogmatiğinin değil, yürürlükteki dogmatik/yazılı hukukun öngördüğü adaleti kotarmakla yükümlüdürler. Bu nedenlerle savcılar, yalnızca sanığa karşı olan noktaları ve kanıtları değil, sanık yararına olanları da araştırmakla yükümlüdürler; sanık yararına başvurdukları yasa yolundan bile sanığın rızası olmadıkça vazgeçemezler (CYY, m. 160/2, 266).
Çağcıl yargılama hukukunun bu ruhunu iyi kavrayan bir başsavcı, hiçbir etki altında kalmadan, hukuk uğruna çalışır ve Balyoz kararlarını Ceza Genel Kuruluna taşır; kollarını bağlayıp duramaz; en azından sorumluluk duygusuyla daha çok sayıda yargıçlarca tartışılmasını sağlar.
Yargıtay’ca (YCGK, 20.11.2007,83/244) ve Hâkimler ve Savcılar Yüksek Kurulu’nca (10.10.2006) da benimsenen Budapeşte Avrupa Savcıları Konferansının (29-30.5.2005) ilke boyutundaki buyrukları da bu yöndedir.
