Prof. Tarhanlı: Devlet 'dişe diş göze göz' diyemez; öncelik her şartta özgürlük olmalı

Hukuk Profesörü Turgut Tarhanlı, artan bombalı saldırılar sonrası gündeme gelen ‘özgürlük-güvenlik dengesi’ne dair tartışma üzerine “Devlet, karşı tarafın tavrına göre yön belirleyemez, karşı tarafın kullandığı şiddete karşı (bu terör bile olsa) ‘dişe diş göze göz’ diyemez. Özgürlük-güvenlik paradigması, her hal ve şart altında, hak ve özgürlüklerin korunmasının asıl olması, öncelik olmasıdır” dedi.

“Bunun anlamı: Hukukun boşalttığı
yeri şiddet ve güç doldursun”

Bianet’e verdiği röportajda “Güvenlik-özgürlük arasındaki dengeci bakışın kendisi, hak ve özgürlüklere dair o paradigmanın berhava edilmesine yol açan bir denklemin ifadesidir” diyen Prof. Tarhanlı, “Bunun aksi bir söylemi ve buna bağlı politikaları güçlü kılmaya çalışmak için çok bilinen bir taktiksel senaryo var. Faydacı ve nümerik bir düşünce yaklaşımı, büyük bir mağduriyet yerine bir kişinin ‘gerekirse’ mağdur edilmesinden yana olmaya meyleder. Sonuç, ‘işkence, insanlık dışı, aşağılayıcı ve zalimane harekette bulunma yasağı’nın çiğnenmesi yolunun açılmasıdır. Yani, “hukuku” unutun gitsin! Bunun anlamı şudur: Hukukun boşalttığı yeri güç ve şiddet doldursun” diye konuştu.

“Yaşam-ölüm ekseninde bir söylem”

Cumhurbaşkanı Tayyip Erdoğan’ın “Terör ve terörist tanımını yeniden yaparak Ceza Kanunu'na almalıyız” ve “Ya bizim yanımızdasınız ya teröristlerin yanındasınız” sözleri, öte yanda KCK Yönetim Kurulu Eş Başkanı Cemil Bayık da “savaşı her yere yayacaklarına” dair sözlerini değerlendiren Prof. Tarhanlı, “Kürt sorununun çözümü ve barış hedefi, elbette bir şiddetsizliğe muhtaç olsa da, daha geniş bir uzlaşma çerçevesini ifade ediyor. Ve umarım, böyle bir ufku da kaybetmeyiz. Bu açıklamalar tedirgin edicidir zira siyah-beyaz, yaşam-ölüm ekseninde bir söylemi yükseltiyor” dedi.

Prof. Turgut Tarhanlı’nın Bianet’e verdiği röportaj şöyle:

Benjamin Franklin’in “Biraz güvenlik elde etmek için özgürlükten vazgeçenler ne özgürlüğü ne güvenliği hak eder” sözünü nasıl değerlendiriyorsunuz?

Çok kısa bir cevabı olabilir bu sorunun: Paradigma hak ve özgürlüklerin korunması esasıdır.
Bu biraz daha açılabilir belki. Bir güvenlik parametresi hak ve özgürlüklerin sınırlandırılmasını gerektiriyorsa, “demokratik bir toplumda” bunun bir ölçüsü ve uygulama kriterlerine göre değerlendirilmesi yapılır.
Hak ve özgürlüklerin sınırlandırılması asıl olduğu için, o güvenlik tehdidi “geçici” bir parametre olarak mütalaa edilmek zorundadır. Ve o geçicilik vasfı dâhilinde, eğer bazı hak ve özgürlük sınırlandırmalarının söz konusu olması gerekiyorsa, yukarda belirttiğim çerçevede buna başvurulabilir.
Ancak unutmamak gerekir; hukuken, insan hakları hukuku bağlamında, hiçbir şekilde sınırlandırılamayacak bazı hak ve özgürlüklere de sahibiz. Bunları merak edenler, mevcut 1982 Anayasasında bile bunun cevabını bulabilir.
Sonuçta, Franklin’in o sözü, henüz insan hakları hukukunun gelişmediği bir dönemde, bilgece bir üslûpla, bugünün hukukundaki şiarın erken bir ifadesi olarak görülebilir.

Artan saldırılar “güvenlik” odaklı söylemleri beraberinde getiriyor. İç Güvenlik Yasası tüm tartışmalara rağmen yürürlükte. Ancak son 7 ayda bombalı saldırılarda yaklaşık 300 kişi öldü. Mesele daha fazla güvenlik mi? Değilse güvenlik-özgürlük dengesinin sağlanması için ne yapılmalı?

Aslında, ben, o “özgürlük-güvenlik dengesi” kalıbının günlük dilde çok isabetle ve bu konulara ilişkin hukuki anlam çerçevesi dikkate alınarak kullanıldığı kanısında değilim. Zira böyle bir terim kalıbının kullanılmasıyla, hukuki ve siyasi açıdan, özgürlük ve güvenlik bakımından, ayrı ayrı bir duyarlılığın var olduğu vurgusu yapılmaya çalışılıyor. Ama öte yandan, bu iki kavram arasında ayrılmaz ve bütünsel bir bağ, bir denklem kurulduğu mesajı verilmeye de çalışılıyor.
Dolayısıyla, gözünüzün önünde şöyle bir grafik canlanıyor: Önünüzde adeta bir terazi var ve onun iki kefesinin birinde “özgürlük” diğerinde ise “güvenlik” bulunuyor. Başka bir deyişle, bunlar tamamen, tıpatıp birbirinin aynı güçte değerlerdir vurgusu yükseltiliyor. Ve sonuç olarak, her “özgürlük” iddiasının veya talebinin söz konusu olduğu durumda bir “güvenlik” kaygısının da olabileceği argümanı kuvvetlendirilmeye çalışılıyor. Ama bunun karşıtı bir durumun, yani “güvenlik” meselesinin söz konusu olduğu her durumda, bir “özgürlük” kaygısının ve özgürlük talebinin de var olması şiarı, bu bakışın doğal bir sonucu olarak savunulmuyor.
Zira bu “dengeci” bakışın kendisi hak ve özgürlüklere dair o paradigmanın berhava edilmesine yol açan bir denklemin ifadesidir. Paradigma, her hal ve şart altında, hak ve özgürlüklerin korunmasının asıl olması, öncelik olmasıdır. Bunun aksi bir söylemi ve buna bağlı politikaları güçlü kılmaya çalışmak için çok bilinen bir taktiksel senaryo var. Ve farklı ülkelerde insanların tepkilerini o yönde test etmek, hatta hak ve özgürlüklerini feda etmek için kullanıldığını görüyoruz.
Şöyle: Derler ki, bir istihbarat sonucu o mahaldeki bir noktada bir sabotaj eyleminin gerçekleştirileceği gibi bir bilgi elde edilmiştir. Ve bu konuda bilgisi olduğuna dair bir kişi ele geçirilmiştir. Şimdi, soru şudur: Bu kişi konuşmuyor ve bildiklerini açıklamıyorsa, acaba ona karşı, ilgili kamu görevlilerince zorlayıcı tedbirlere başvurulması, ezcümle şiddet uygulanması “meşru” olamaz mı?
Faydacı ve nümerik bir düşünce yaklaşımı, büyük bir mağduriyet yerine bir kişinin “gerekirse” mağdur edilmesinden yana olmaya meyleder. Sonuç, “işkence, insanlık dışı, aşağılayıcı ve zalimane harekette bulunma yasağı”nın çiğnenmesi yolunun açılmasıdır. Peki, o konuya ilişkin ulusal ve uluslararası hukuk standartlarına olan bağlılık taahhüdünüz ne olacaktır? Unutun gitsin! Yani, “hukuku” unutun gitsin! Bunun anlamı şudur: Hukukun boşalttığı yeri güç ve şiddet doldursun. Kaldı ki, bütün bu güvenlik odaklı zorlama uygulamasına rağmen hiçbir dişe dokunur bilgi elde etmek de mümkün olmayabilir veya aldığınız istihbari bilgi asılsızdır.
Aktardığım bu senaryo (thicking bomb scenario), farklı nedenlerle şiddetle iç içe bulunan toplumlarda söz konusu oldu; örneğin İsrail, Britanya ve İspanya gibi. Fakat tanınan bir İsrailli hukukçu, böyle bir durumun uygulanması bir yana, tartışılmasının bile, sonuç olarak, tüm toplumun kaygan ve eğimli bir zeminde yuvarlanıp gitmesi anlamına geldiğine dikkat çekmişti o tarihlerde. Ve elbette tamamen haklıydı. Çünkü sorulması gereken ve hiç unutulmaması gereken asıl soru, “sizin kim olduğunuz” sorusudur. Devlet cihazı ve idare olarak, kamu adına buna vereceğiniz cevap hukuki bağlamda bulanık olamaz; olayların gidişine göre savrulamaz; karşı tarafın tavrına göre yön belirleyemez; karşı tarafın kullandığı şiddete karşı (bu terör bile olsa) “dişe diş göze göz” diyemez.
Nitekim Türkiye Anayasası da, 15. maddesinde bu konuyu düzenler (aynen Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi, Madde 15’de ve BM Medeni Siyasi Haklar Sözleşmesi, Madde 4’de olduğu gibi). Anayasa’nın o hükmünde, bırakın bireysel bir eylemi, örneğin ülkenin topyekûn bir saldırıya maruz kaldığı savaş halinde bile, hak ve özgürlüklerin sınırlandırılması konusunda, ancak “milletlerarası hukuktan doğan yükümlülükler ihlâl edilmemek kaydı” ile bir harekette bulunulması vurgulanır. Diğer bir deyişle, bu konuda idarenin yetkileri sınırsız değildir. Açık bir toplum için ölçü budur, bu olmalıdır. Bu nedenle, o “dengeci” bakışın aslında güvenliği özgürlüğün daha üzerine çıkarmaya elverişli asimetrik denklemiyle, “özgürlük-güvenlik dengesi” diye bir söylemi reddetmek gerekir.
Bu yaklaşım, hiçbir şekilde, size tokat atana öteki yanağınızı da uzatmanız gibi bir anlam taşımıyor. Ama şiddete karşı politikaların geliştirilmesinden şiddete maruz kalmanın sorumluluğunun takdirine kadar uzanan bir eksende, duruşunuzun asıl temellendirmesini neye göre, nasıl yaptığınızdır asıl soru. Bunu, “hukuk” mu yoksa hesapsız bir “güç” zemininde mi yaptığınızla ilgili net bir sorunun cevabını, demokratik ve açık bir toplum kriterlerine göre hesabı verilebilir bir biçimde sunabilmektir.

Tayyip Erdoğan “terör” ve “terörist” tanımını değiştirmeyi önerdi ve “Ya bizim yanımızdasınız ya teröristlerin yanındasınız” dedi. Öte yanda KCK Yönetim Kurulu Eş Başkanı Cemil Bayık da savaşı her yere yayacaklarını söyledi. Bayık Kürt illerinin bombalandığını, halkın gerilladan yardım ve misilleme talep ettiğini belirtiyor. Bu iki açıklama ışığında çözüme nasıl ulaşabiliriz?

Burada “çözüm”den kasıt, herhalde şimdilik bir şiddetsizlik hali olsa gerek. Yoksa Kürt sorununun çözümü ve barış hedefi, elbette bir şiddetsizliğe muhtaç olsa da, daha geniş bir uzlaşma çerçevesini ifade ediyor. Ve umarım, böyle bir ufku da kaybetmeyiz.
Bu açıklamalar tedirgin edicidir zira siyah-beyaz, yaşam-ölüm ekseninde bir söylemi yükseltiyor. Ama bu meseleleri, hukuken, Türkiye’nin de yükümlülüğünün o olduğu, “demokratik bir toplumda hakların korunması şiarı”nı gözden uzak tutmadan tartışmak zorundayız.
“Terörle mücadele”ye (anti-terrorism) dair kanunlar var olmadan önce, dünyada olduğu gibi Türkiye’de de bu konuya ilişkin uygulamaların yasal dayanağı genel ceza kanunlarında yer alıyordu. “Terörle mücadele” kavramı, o yasal çerçevenin kifayet etmediği bir “mücadele” halinin ve metodolojisinin ön plana çıkması olarak değerlendirildi. Bunun daha da ötesi, “düşman ceza hukuku” olarak tanımlanan bir mücadeleci hukuk ve politikayı ifade eden durumdur. Başka bir ifadeyle, hukuka saygılı olan vatandaş zümresinin dışında kalan ve eylemleri nedeniyle kendileriyle mücadele edilmesi gereken kişilerin “vatandaş” olarak bile nitelenmeyip “zararsız” hale getirilmesi için gösterilecek politika ve muamelelere “yasal” bir kılıf bulma hali. Örneğin ABD’nin, 2001’den bu yana süregelen Guantanamo çılgınlığını hatırlayın. Umarım, Obama görevi devretmeden önce buna bir çare bulabilir.
Tabii bu bakış, aslında bizi tekrar ilk sorudaki o temel tartışma bağlamına götürüyor. Bu defa bu durumu sanatsal yaratıcılığın bazı ürünleriyle resmetmeyi tercih edeceğim. Bu konudaki mücadele halini, Orwell’in 1984’ü ile Burgess’in Otomatik Portakal’ı (A Clockwork Orange) arasında bir yerlerde duran bir yönetim ve cezalandırma politikasını tasavvur ederek netleştirmeyi öneriyorum.
2001 yılındaki 11 Eylül saldırılarının ardından Birleşmiş Milletler (BM), “terör” ve “terörist” terimlerinin anlamına odaklı bir çalışmaya gömülmüştü. Bunlar tam olarak başlangıçta arzulanan hedeflere ulaştı diyemem. Realpolitik buna baş engeldi.
Ama bir “terör” eyleminin şu ya da bu tanımdan önce, herhalde asıl karakteri olgusal etkisiyle ölçülebilir. Diğer bir ifadeyle, demokratik bir toplumda hak ve özgürlüklere “terörle mücadele” bağlamında bir müdahaleyi gerektirecek kararlar, ilk soruya verdiğim çerçeveyi de dikkate alarak, ancak o eylemin olgusal karakteri ışığında değerlendirilebilir. Nitekim bu konuya ilişkin gerek BM gerek Avrupa Konseyi bünyesinde alınan kararlar ve hukuki düzenlemelerdeki esas da budur. Öncelikle çerçevesi çizilen, tasvir edilen eylemler ve onlarla bağlantılı diğer eylemler bu konuya ilişkin olarak nasıl bir müdahalede bulunulmasının gerektiğiyle ilgili sınırları belirler. BM Güvenlik Konseyi’nin ilgili kararları (örneğin 1566/2004) ve Avrupa Konseyi bünyesinde hazırlanan “Terörizmin Önlenmesi Sözleşmesi” (2005) bu esası dikkate alan bir hukuki çerçeve çizmiştir.
11 Eylül saldırılarının ardından, Bush yönetiminin neredeyse ABD’nin bir hukuk devleti olduğunu unuttuğu Başkanlık kararnamesine bağlı maceracı ve sorumsuz adımlar, hem BM hem de Avrupa Konseyi’nde “terörle mücadele” hukuku ve politikalarının sınırlarını vurgulayan hukuki standartların kabulüne yol açmıştı. Örneğin “Terörizme karşı koyarken insan haklarının geliştirilmesi ve korunması” başlıklı Özel Raportörlük BM İnsan Hakları Konseyi altında, bu dönemde (2005) kuruldu. Keza, Avrupa Konseyi bünyesinde kabul edilen ve Türkiye’nin de bağlanıp tarafı olduğu “Terörizmin Önlenmesine Dair Avrupa Sözleşmesi” de 2005 yılında kabul edildi.
Sorunuz bağlamında, bu Sözleşme’nin “Koşullar ve Güvenceler” (Conditions and Safeguards) başlıklı 12. Maddesini hatırlatmak isterim. Bu Sözleşme, 1 Temmuz 2012 tarihinden itibaren Türkiye açısından yürürlüktedir. Hükmü aynen aktarıyorum:

“1) Her bir Taraf, İnsan Hakları ve Temel Özgürlüklerin Korunmasına dair Sözleşme (AİHS), Uluslararası Medeni ve Siyasi Haklar Sözleşmesi ve uluslararası hukuk uyarınca diğer yükümlülüklerinde yer aldığı şekilde ve o Tarafa uygulanabildiği durumlarda, insan hakları yükümlülüklerine, özellikle ifade özgürlüğü, dernek kurma özgürlüğü ve din özgürlüğüne saygı göstererek bu Sözleşmenin 5 ila 7 ve 9. maddelerde yer alan konuların suç haline getirilmesinin ihdasını, uygulanmasını ve yerine getirilmesini sağlayacaktır.

2) Bu Sözleşmenin 5 ila 7 ve 9. maddelerde yer alan konuların suç haline getirilmesinin ihdası, uygulanması ve yerine getirilmesinde ayrıca, izlenen meşru amaçlar ve demokratik toplum açısından gereklilik göz önünde bulundurularak oransallık ilkesine bağlı kalınacak ve her türlü keyfilik, ayrımcılık veya ırkçı muamele dışında tutulacaktır.”

Bu hükümlere, konuya da açıklık kazandırmak babında ve Sözleşme tanımları çerçevesinde, Madde 5 “terör eylemini işlemeye alenen teşvik”, Madde 7 “terör suçunu icra etmek ya da ona katkıda bulunmak için eğitim almak” ve Madde 9 ise, bu eylemlerle bağlantılı ”tali suçlar” konusuna ilişkindir. Bu Sözleşme’ye göre, "terör suçu", bu Sözleşme Eki’nde sıralanan on uluslararası antlaşmadan birinin kapsamına giren veya bu antlaşmalarda tanımlanan suçlar anlamına gelir.
Dolayısıyla, karşı karşıya kalınan tehdidin, uluslararası hukuk standartlarında tanımlanan şekliyle, “terör” eylemi/eylemleri olarak tanımlanmaya elverişli olduğu durumlarda dahi hukuki sorumluluk ve hareket alanı, yukarda anılan uluslararası insan hakları standartlarıyla belirlenmiştir. Bu hukuki çerçevenin, Türkiye’nin bireysel ve yeni tanım arayışlarıyla zorlanması ya da tamamen aksi bir yöne sevk edilmesi hukuken mümkün değildir. Anayasa’nın 90. maddesinin, 2004 yılında yapılan takdiri şayan değişiklik sonucundaki emredici hükmü ışığında, Türkiye’nin usulüne göre yürürlüğe koyduğu temel hak ve özgürlüklere ilişkin uluslararası antlaşmalar ile aynı konuya ilişkin kanunların o konuda farklı hükümler içermesi halinde o uluslararası antlaşmanın esas alınması gerekir. Bundan farklı yönde bir yasal değişiklik kabul edilse bile, bunun, Anayasa’nın söz konusu hükmü karşısında, hukuken uygulanabilirlik gücü bulunmayacaktır.
Sonuç olarak, “terör” ve “terörist” terimlerinin uygulanması, tartışılması gibi durumlar için olduğu kadar ülkeyi bir çatışma haline sürükleme gibi bir çılgınca beyan karşısında da alınacak kararlar ve uygulanacak kurallar konusunda yukarda temas ettiğim standartlara paralel hatlar dâhilinde kalmak gerekiyor. Bu konuyla ilgili tartışma üslubu ve medya dilinin de bu esaslara özenle sadık kalmasını, yine demokratik bir toplum şiarı bakımından elzem buluyorum.