15 Temmuz 2016’daki darbe girişiminin altıncı yılındayız. Darbe girişimi ve sonrasındaki OHÂL sürecinin etkilerini hâlâ yaşıyoruz. Hukuk düzenindeki değişim ve genel olarak “zamanın ruhu”ndaki başkalaşma hepimizin malumu.

Daha özel olarak ise bu süreçte yargılanıp hapis cezası alan, yargılansa da aklanan, aklansa da mesleğinden ihraç edilen, hiç yargılanmadan terör örgütleriyle “irtibatlı ve iltisaklı” sayılan çok sayıda kişi var.  Sayıları yüz binleri buluyor. Hatta aileleriyle birlikte konuşacak olursak milyonlardan bahsediyoruz. 

O dönem Cumhurbaşkanı Recep Tayyip Erdoğan bile, bu yüksek sayı ve keyfîlik iddiaları karşısında “at izi ve it izi birbirine karıştı” demişti. Hukuk yolları açısından da durum benzerdi. Gece yarısı kararnameleriyle mesleklerinden çıkarılan kişilerin hangi hukuk yollarına gideceği konusu uzun süre bir keşmekeş hâlini almıştı.

Bir süre sonra, Avrupa Konseyi’nin de telkinleriyle, KHK mühreçleri için Olağanüstü Hâl İşlemleri İnceleme Komisyonu (OHÂL İİK) isimli bir kurum kuruldu. Komisyon, 22 Mayıs 2017 günü göreve başladı. O günlerde, Komisyon’un bu personel yapısıyla, önüne gelecek başvuruları on yıllarca karara bağlayamayacağına dönük kaygılar dile getirildi. Bunlar, haklı kaygılardı. Nitekim Komisyon hızlı hareket edemedi. Çoğu kişinin davası sürüncemede kaldı. Sürecin ağır işlemesi, mağdur olan ama aklanmak için Komisyon’un ağzına bakmak zorunda kalan kişilerde bir otosansür, bir ürperme yarattı. Yani aslına bakarsak sürecin uzaması başlı başına bir müdahale oluşturdu. Bu bakımdan; Barış İçin Akademisyenler (BAK) imza metninin imzacıları gibi bir “görüş açıklaması”ndan ötürü yaptırıma tabi olanlar için, bu sürecin uzamasıyla ifade özgürlüğü temelinde yeni bir temel hak müdahalesi söz konusu oldu. Bu kişilerin, Anayasa Mahkemesine müstakil bir başvuruda bulunabileceğini daha önceden (1, 2) yazmıştım.

Tekrar etmeyeceğim.

Komisyon, Barış İçin Akademisyenler hakkında karar vermeye başladı

OHÂL İİK, etkinliğine ağır aksak devam etse de elindeki dosyaları sessiz sedasız eritmek üzere. Geçtiğimiz ay yapılan açıklamaya göre Komisyon, önündeki dosyaların yüzde 93’ünü sonuçlandırmış. Sunulan veriye göre başvuruların 103 bin 365’i reddedilmiş; 15 bin 50’si kabul kararı verilmiş. Yani kabul oranı, kabaca yüzde 13 gibi bir görünüyor.

Komisyon verilerine göre geriye kalan başvuru sayısı 8 bin 343. Bu başvurularda ise kabul oranının çok daha düşük kalacağını söyleyebiliriz. Çünkü bu incelemelerde de sona kalanların çoğunluğu -sürpriz olmadığı üzere- solcular. Örneğin Doğu Perinçek’in bile haksız yere ihraç edildiklerini kabul ettiği kimi sosyalistlerin başvuruları hâlâ sonuçlanmış değil. Keza, pek çok Eğitim-Sen üyesi için de başvurular askıda görünüyor. Fakat bu kategorinin çoğunluğunu, özellikle imzasını geri çekmemiş Barış İçin Akademisyenler oluşturuyor.

Komisyon’un açıklamalarından sonra bu kategoriye dönük ret kararları verilmeye başlandı. Ret kararların temel mantığı, söz konusu imza metninin “Devletin varlığı ve bağımsızlığı ve milletin ve ülkenin bütünlüğü ve bölünmezliği aleyhinde faaliyet” (AY, md. 130/4) niteliği taşıdığı ve memurların “devlete sadakat yükümlülüğü”ne uymadığı varsayımına dayanıyor.

Faaliyet ile düşünce ve mülahaza farkı

Komisyon’un düştüğü ilk hata, Anayasa’nın 130’uncu maddesini algılama şeklinde. Bu maddenin, Komisyon tarafından atıf yapılan 4’üncü fıkrası şöyle:

“Üniversiteler ile öğretim üyeleri ve yardımcıları serbestçe her türlü bilimsel araştırma ve yayında bulunabilirler. Ancak, bu yetki, Devletin varlığı ve bağımsızlığı ve milletin ve ülkenin bütünlüğü ve bölünmezliği aleyhinde faaliyette bulunma serbestliği vermez.”

Komisyon, imza metnine imza atmayı bir “faaliyet” olarak tanımlıyor. Oysa düşünce açıklamaları (sözcüğün teknik anlamıyla) bir “faaliyet” değildir. Komisyon üyeleri takip etmemiş olabilir ama bu, anayasa hukukunda eski bir tartışmadır. Geçmişte Anayasa’nın Başlangıç kısmında “Hiçbir düşünce ve mülahazanın”, “Türk milli menfaatlerinin, Türk varlığının, Devleti ve ülkesiyle bölünmezliği esasının, Türklüğün tarihi ve manevi değerlerinin, Atatürk milliyetçiliği, ilke ve inkılapları ve medeniyetçiliğinin karşısında korunma göremeyeceği” söylenirdi. Buna karşılık öğretide, buradaki “düşünce ve mülahazanın” ifade özgürlüğü alanını fazlasıyla daralttığı ileri sürülürdü. 2001 yılında DSP-MHP ve ANAP koalisyonu, AK Partili milletvekillerinin de desteğiyle, “düşünce ve mülahazanın” kavramını “faaliyetin” diye değiştirdi. Böylelikle “eylemlerin” berisindeki “düşünce ve mülahaza” açıklamaları yasak kapsamının dışına çıkarılmış oldu.

Bu yeni anlam, Anayasa’nın bütünü için geçerlidir. Fakat belli ki Komisyon tarafından teleolojik olarak kavran(a)mamıştır.

Devlete sadakat yükümlülüğü

Sadakat, dilimize Arapçadan geçmiş bir sözcük. Dostluk veya doğruluk gibi anlamlar taşıyan “sıdk” kökünden türemiş. Birine olan güvenimizi veya inancımızı yitirdiğimizde kullandığımız “sıtkı sıyrılmak” da, güvenilir bir kişiyi ifade eden “sadık” da, hak gözetmeyi ifade eden “sadaka” da aynı kökten geliyor. TDK’ye göre sadakat “içten bağlılık; sağlam, güçlü dostluk” anlamına geliyor.

Gündelik dilde kullandığımız bu kavram, hukuksal da bir terim. Anayasa’nın çok sayıda yerinde yer alıyor.

Örneğin “Başlangıç” kısmında, Anayasa’nın “sözüne ve ruhuna (…) saygı ve mutlak sadakatle yorumlanıp uygulanma”sından bahsedilir. Madde 42’de “Eğitim ve öğretim hürriyeti, Anayasaya sadakat borcunu ortadan kaldırmaz.” denmiştir.  Madde 81’de düzenlenen milletvekili yemin metninde “(…) Anayasaya sadakatten ayrılmayacağıma; büyük Türk milleti önünde namusum ve şerefim üzerine andiçerim” ifadesi geçer.   Son olarak madde 129, “Memurlar ve diğer kamu görevlileri Anayasa ve kanunlara sadık kalarak faaliyette bulunmakla yükümlüdürler” der.

Dikkat ediniz, bu hükümlerin hepsinin ortak noktası, sadakatin nesnesinin “devlet” değil, “anayasa” olmasıdır. Anayasa; devlete değil, kendisine sadakati öngörür. İkisi arasındaki fark önemlidir. Bu farkı görmezden gelen Komisyon’un düştüğü diğer hata budur.

Devlete sadakat vurgusu, hükûmetin politikalarına, iktidardaki siyasi öznenin ajandasına veya onun anayasa hükümlerini yorumlama ve uygulama (hatta ihlal) biçimlerine sadakat biçiminde bir algıya kapı aralar. Bu, polis devletlerinde olur. O kadar ki bu yol bizi “And içerim ki Alman İmparatorluğu’nun ve halkının lideri Adolf Hitler’e sadık ve itaatkâr olacağım.” biçimindeki “Hitler Yemini”ne kadar götürür. Devleti kutsallaştıran bu mantığın bireyi ve toplumu yok saydığını, hukuku ayaklar altına aldığını anlatmaya sanıyorum gerek yok.

Anayasal rejimlerde sadakat, insan hakları, demokrasi, laiklik gibi anayasal ilkeler için olur. Yurttaşlar ve memurlar devlete değil topluma karşı sorumludur. Eğer illaki devlete sadakatten bahsedilecekse bu olsa olsa “hukuk devleti” ilkesine sadakat biçiminde olur.[i]

Hukuk devleti ise “eylem ve işlemleri hukuka uygun, insan haklarına saygılı, bu hak ve özgürlükleri koruyup güçlendiren, her alanda adil bir hukuk düzeni kurup bunu geliştirerek sürdüren, hukuki güvenliği sağlayan, Anayasa’ya aykırı durum ve tutumlardan kaçınan, hukuk kurallarıyla kendini bağlı sayan ve yargı denetimine açık olan devlettir.”

Böyle bir devlette yargı kararları kesin ve bağlayıcıdır. Anayasa Mahkemesinin yakın zaman önce verdiği bir kararda dediği gibi:

“Hukuk devleti bir retorikten ibaret değildir. Hukukun üstünlüğü ilkesinin fiilen geçerli olmadığı; kamu gücünü kullanan organların, mahkemelerin ve bireylerin hukuka uygun davranmadıkları bir ülkede hukuk devletinin varlığından söz edilemez. Anayasamızda hukukun üstünlüğü ilkesinin güvencesi olan kurallardan biri de Anayasa Mahkemesi kararlarının yasama, yürütme ve yargı organlarını, idare makamlarını, gerçek ve tüzel kişileri bağlayıcı olduğu yönündeki Anayasa’nın 153. maddesidir. Anayasa’nın 153. maddesinin açık hükmüne rağmen Anayasa Mahkemesi kararlarının her ne sebep ve mülahaza ile olursa olsun yerine getirilmemesi hukukun üstünlüğü ilkesinin ve bu ilkenin temel alındığı anayasal düzenin ağır bir biçimde ihlali anlamına gelmektedir.”

Mahkemenin bu manifesto niteliğindeki belirlemesinin konumuzla da ilgili bir yönü var.

Şöyle ki; Anayasa Mahkemesi, Barış İçin Akademisyenler konusunda da bir karar vermişti. Mahkemeye göre; bu imza metni -içeriğine katılalım katılmayalım- hiçbir müdahaleyi haklı çıkarmayacak denli ifade özgürlüğü kapsamındaydı. Mahkeme, bu sonuca varırken “devlete sadakat yükümlülüğü” amacıyla veya herhangi bir diğer amaçla dahi bu ifadeye müdahaleyi haklı saymadı.

Normal şartlarda OHÂL İİK’nin yapması gereken şey, bu kararın gereğini yerine getirerek salt imzacı olmaktan ötürü ihraç edilenleri mesleğe kabul etmekti.[ii] Fakat Komisyon bunu yapmadı. AYM kararını yok saydı. Üstelik, söz konusu karardan neden ayrıldığına dair ilgili ve yeterli bir gerekçe de sunmadı. Oysa hukuk devleti ilkesi, keyfîlik yasağı getirir. Bu karara uymama nedeninin açıklanmasını zorunlu kılar. Komisyon, bu noktada keyfî davrandı.

Hâl böyleyken bir ironi ortaya çıktı: BAK imzacılarının başvurularını “devlete sadakat” gerekçesiyle reddeden Komisyon, ülkenin yüksek mahkemesinin bir kararını yok saydı, dolayısıyla “hukuk devleti”ne sadakatten kendisi vazgeçmiş oldu. Yani şecaat arz ederken sirkatin söyledi.

Tarih bu ironiyi de kaydedecek.

[i] Kuşkusuz, hukuk devletinde memurların “ketumluk” veya “mesleki ihtiyat” gibi özelliklerinden ötürü özgürlüklerinde bazı sınırlamalara gidilebilir. Örneğin bir memurun gizli bir örgüte, bir askerin şeriatçı bir tarikata veya bir hâkimin, sert hiyerarşiye tabi mason localarına üye olmasına dönük sınırlamalar haklı çıkarılabilir. Fakat bu noktada da mesleğin kendine özgü özellikleri dikkate alınmalıdır. Mesela yargı bağımsızlığından yararlanan bir yargıç ile idari hiyerarşiye tabi bir memur veya temel görevi eleştirmek ve eleştirel bilgi üretmek olan bir akademisyen ile kolluk faaliyeti sürdüren bir güvenlik görevlisi aynı potaya sokulamaz. Yargı ve güvenlik alanındaki özel güç ilişkisi (besonderes Gewaltverhältnis) içindeki görevliler açısından farklı bir rejimin kabul edilmesi daha olasıdır. Fakat bu kişiler için dahi, daha yüksek bir kamusal menfaat varsa (örneğin bir yolsuzluğun halka duyurulması, memurun ketumluk yükümlülüğüne üstün gelir) ana kuraldan sapmak mümkündür. Bu son konuda bkz. Tolga Şirin, “Her  ‘bilgi uçurma’  casusluk değildir!”, T24, 19/10/2020.

[ii] Bu belirlemeler, salt BAK imzacısı olan ve ihracında başka neden olmayanlar içindir.