Gezi Parkı davasının gerekçeli kararını okudum. Karar bana "okumaz olsaydım" dedirtti. Hukukun bu kadar eğilip büküldüğünü görmek, biçimsel bir tutarlılık kaygısının dahi taşınmıyor olduğunu görmek gerçekten çok rahatsız edici.

Karardaki en önemli sorun, Anayasa'nın 38'inci maddesinde yer alan "suçta ve cezada kanunilik/şahsilik" ilkesinin göz ardı edilmesi. Her bir sanık açısından ayrı ayrı değerlendirme yapılabilir. Bu yazıda kararı, 70 binden fazla yurttaşın hür iradesiyle oy verip milletvekili seçtiği Av. Şerafettin Can Atalay özelinde ele almak istiyorum.

Ayrıntıları süzdüğümüzde, Can Atalay'ın (suç teşkil ettiği iddia edilen) eylemleri üç kategoridedir:

1) Can Atalay (özellikle Gezi Parkı gösterileri yapılıp hükûmetin de muhatap aradığı günlerde) çeşitli yasal derneklerle, kişilerle ve önde gelen kimi fikir önderleriyle bazı görüşmeler yapmış, eylemlerden sonra da protestoların devam etmesi amacıyla çeşitli toplantılar organize etmiş ve/veya toplantılara katılmıştır.

2) Gezi Parkı ile ilgili yürütmeyi durdurma kararına vakıf olduğu halde, "Gezi Parkı olaylarının sekteye uğramaması amacıyla" kararı geç açıklamıştır.

3) Gösteriler sırasında megafonla konuşmalar yapmış ve ''Bu daha başlangıç, mücadeleye devam'', "Hırsız, Katil AKP!", "Kahrolsun AKP diktatörlüğü!", "Berkin'in katili AKP'nin polisi", "Kadın düşmanı Tayyip Erdoğan!" gibi sloganlar attırmıştır."

"Toplantılar yapma/katılma", "karar açıklamama", "konuşma yapma" ve "slogan attırma" biçiminde genelleyeceğimiz bu hareketlerin "hükûmete karşı suç" (TCK md. 312) olduğu düşünülmüş.

Bilmeyenler için hükmü aktarayım:

"Cebir ve şiddet kullanarak Türkiye Cumhuriyeti Hükûmetini ortadan kaldırmaya veya görevlerini yapmasını kısmen veya tamamen engellemeye teşebbüs eden kimseye ağırlaştırılmış müebbet hapis cezası verilir."

Vurguyla aktardığım üzere anılan eylemlerin bu suç kapsamına girebilmesi için fiiller ile "cebir ve şiddet" arasında bağ kurulması gerekir.

Kararda bu bağ, somut biçimde ve kişisel illiyetle kurulmuş değil.

Ceza, Gezi Parkı gösterilerinde zaman zaman tezahür eden farklı "cebir ve şiddet" biçimlerine atıfla, soyut olarak ve kişiselleştirme getirmeyen biçimde temellendirilmiş bulunuyor.

Eğer Can Atalay'ın "hükûmete karşı suç"un faili olduğu kanıtlanmak isteniyorsa; inter alia, şiddeti teşvik ettiğine, bunu övdüğüne/haklı çıkarttığına dair şüpheden azade somut örnekler sunulmalıydı. Kararda bu noktada somut bir bulgu ve tutarlı bir gerekçe yoktur. Bu durum, "suçta ve cezada şahsilik" ilkesine aykırılık yaratır.

İsnat edilen suç ile suç olduğu iddia edilen eylemler arasında çakışma olmadığı için "suçta ve cezada kanunilik" ilkesine de aykırılık vardır.

Fakat Anayasa'ya aykırılık sadece bu noktalarda değil.

Toplanma özgürlüğü açısından

Tahminlere göre 7 milyondan fazla kişinin katıldığı Gezi eylemleri sırasında birileri "hükûmete karşı suç" (TCK md. 312) işlemek istemiş olabilir. Hatta bu eylemler sırasında- diğer pek çok toplumsal olayda olabileceği gibi- yağma, taciz, hırsızlık gibi kimi adi suçlara dahi karışanlar olabilir. Gösterilere öncülük eden bir kişiyi, suçla uygun illiyet bağını kurmadan, bunlardan mesul tutabilir misiniz?

Yanıt tabii ki hayır!

Özü barışçıl olan bir gösteri yürüyüşünün organizasyonunda yer alan kişileri, gösteriye katılan kimi öznelerin niyetlerinden ve fiillerinden hareketle kategorik olarak sorumlu kılmak mümkün değildir.

İnsan Hakları Avrupa Mahkemesine göre; bir kişinin kendi niyet ve davranışları barışçıl olmaya devam ediyorsa (aksi kanıtlanmadıkça karine budur), gösteri sırasında başkaları tarafından gerçekleştirilen münferit şiddet veya diğer cezalandırılabilir eylemler, o kişinin barışçıl toplanma hakkından yararlanmasına son vermez. (Hatta üşenmeyip linklerle aktarayım: Ezelin/Fransa, § 53; Frumkin/Rusya, § 99, Ziliberberg v. Moldova; Primov ve diğerleri/Rusya, §155; Schwabe ve M.G./Almanya, §103.)

Hatta direkt bir aktarma yapmak gerekirse:

"Gösteriyi düzenleyen örgütlenmelerin üyesi olmayan ve şiddet yanlısı aşırılık yanlılarının gösteriye katılma ihtimali, barışçıl toplanma özgürlüğü hakkını ortadan kaldıramaz. Kamuya açık bir yürüyüşün, yürüyüşü düzenleyenlerin kontrolü dışındaki gelişmeler nedeniyle kargaşaya yol açması, gerçek bir risk olsa bile, söz konusu yürüyüş tek başına bu nedenle toplanma özgürlüğünün kapsamı dışında kalmaz." (Christians against Racism and Fascism v. Birleşik Krallık)

Öte yandan gerekçede "şiddet" eylemleriyle ilgili tüm belirlemeler, tek yönlü bir değerlendirmeyle maluldür. Oysa Gezi Parkı eylemleri bağlamında şiddetin kimin (göstericiler mi, polis mi?) tarafından başlatıldığı konusunda taraflar arasında bir mutabakat yoktur. İnsan Hakları Mahkemesi, böylesi durumlarda şiddeti başlatan kişilerin kim olduğu sorusunun netleştirilmesi için etkili bir incelemeyi zorunlu sayar. (Bkz. Primov ve diğerleri/Rusya, §157; Nurettin Aldemir ve diğerleri v. Türkiye, §§ 45)

Olayların büyümesine neden olan kimi durumlar da akılda tutulduğunda, böylesi bir incelemenin hiçbir bağlamda yapılmamış olması da toplanma özgürlüğünün (quasi) usuli boyutunu ihlal edebilir.

Konunun tekil ifade özgürlüğüne bakan yönü

Sloganlar bahsine gelirsek; steorotipleşmiş solcu sloganlarını attırma eylemi, mezkur suçun işlenmesi için elverişlilik ögesini karşılamadığı gibi, bunlar için bir yaptırım uygulamak AYM'nin ve İHAM'ın ifade özgürlüğü içtihatlarıyla da uyumsuzdur. (Bkz. Gül ve diğerleri/Türkiye; Onur Kılıç kararı vb. kararlar.)

Adil yargılanma hakkı

Diğer usuli yönler, dosyayı görmeden değerlendirilemiyor. Fakat gerekçenin "ilgisizlik" ve "yetersizlik" yönleri itibarıyla "gerekçeli karar alma hakkı"nı da (adil yargılanma hakkı bünyesinde) ihlal eder bir yön taşıdığı kanaatindeyim.

"Kişi Özgürlüğü ve Güvenliği Hakkı" ile "Serbest Seçim Hakkı" ile ilgili ihlallere dair daha önce T24'te "Anayasa Can Atalay için Gecikmeden (!) Uygulanmalı" başlıklı bir yazı yazmıştım. İlgililer, bu haklar yönünden o yazıyı okuyabilir.

Son olarak; isnat edilen bağlamlarda Can Atalay'ın bir "avukat" ve bir "siyasetçi" olduğu gerçeği de kararda dikkate alınmamıştır. Oysa muhalefette yer alan bir siyasetçinin ve görülmekte olan bir davanın tarafı olan bir avukatın bu sıfatlarına içkin bazı davranış marjları vardır.