Adalet ve Kalkınma Partisi (AK Parti), Milliyetçi Hareket Partisi (MHP) ve Büyük Birlik Partisi (BBP) milletvekilleri yeni bir anayasa değişikliği teklifi sundu. Yaklaşık ikişer sayfalık bir genel gerekçe ve madde gerekçeleriyle sunulan teklif iki yeni kural getiriyor.

Değişiklik teklifine biri yöntemsel, diğeri içeriksel olmak üzere iki yönden eleştiri yöneltilebilir.

I. Yöntemsel eleştiriler

Anayasa değişikliği teklifinin yönteminde en az iki sorun vardır.

Birincisi, değişiklik teklifine 336 milletvekili imza koymuştur. İmzacılar listesine baktığımızda; MHP ve BBP genel başkanlarının, MHP ve AK Parti grup başkanvekillerinin, yakın zaman önce İyi Parti'den (İYİP) istifa eden bağımsız milletvekili Fatih Mehmet Şeker'in ve Meclis Başkanı Mustafa Şentop'un imzasının olduğunu görüyoruz.

Sayın Şentop AK Parti üyesidir. Fakat diğerlerinden farklı yanı, Meclis'teki oturumları tarafsızca yönetmekle yükümlü olmasıdır. Türk anayasa hukukunda, meclis başkanlarının anayasa değişikliği gibi hassas bir konuda pozisyon almaması gerektiği ve Meclis Başkanlığına sunulacak değişiklik teklifine imza koymaması gerektiği düşünülür. Bu, boşuna değildir. Meclis İçtüzüğüne (md. 64) göre meclis başkanı, teklifler görüşülürken ve oylanırken hiçbir surette görüşünü açıklayamaz, prensip itibarıyla tartışmalara katılamaz. Bu nedenledir ki  örneğin 2001 değişikliklerinde Meclis Başkanı Ömer İzgi'nin, 2004 değişikliklerinde Meclis Başkanı Bülent Arınç'ın, 2010 değişikliklerinde Meclis Başkanı Mehmet Ali Şahin'in, 2017 değişikliklerinde Meclis Başkanı İsmail Kahraman'ın adının teklif sunanların arasında olmadığı görürüz. Süregelen anayasal uygulamadan sapma, dikkat çekicidir.

İkincisi, Türk anayasa hukukunda anayasa değişikliklerini teklif etme yetkisi münhasıran yasamaya bırakılagelmiştir. 2017 değişikliğinden önce de şimdi de milletvekili olmayan veya yürütme erkindeki kişiler, anayasa değişiklik sürecinin dışına çıkarılmıştır. Fakat söz konusu anayasa değişikliği teklifinin, Meclis Başkanlığına sunulmadan (9 Aralık 2022) önce Adalet Bakanı Bekir Bozdağ tarafından (metinde değişiklik yapılmayacağından emin biçimde) tanıtıldığını (5 Aralık 2022) gördük.

Sayın Bozdağ, bir milletvekili değildir. Halk tarafından seçilmiş de değildir ve/veya milletvekillerinin güvenoyu ile göreve gelmemiştir. Atamayla işbaşı yapan bir bürokratın, münhasıran milletvekillerine özgülenmiş bir yetkiyi göz ardı edip anayasa değişikliği teklifini, onlardan önce kamuoyuna açıklaması ve paketi tanıtma işini, milletvekillerinin önüne geçerek üstlenmesi eleştiriye açıktır. Hatırlatmak gerekir: Bekir Bozdağ'ın da yıllar önce söylediği gibi "atanmışlar, seçilmişlere üstün gelemez".

Bunlar, açıkça bir mevzuat ihlali değildir ama tutarlılık ve teamül ile ilgili sorunları itibarıyla kaydedilmelidir.

II. İçeriksel eleştiriler

Değişiklik metni iki değişiklik getiriyor. Bunlardan biri "başörtüsü", diğeri ise "eş cinsel evlilik" ile ilgilidir. İki maddeyi ayrı ayrı ele alalım.

Başörtüsü ile ilgili değişiklik, Anayasa'nın 24'üncü maddesine şöyle bir hüküm eklenerek yapılmak isteniyor:

"Temel hak ve hürriyetlerin kullanılması ile kamu veya özel kesim tarafından sunulan mal ve hizmetlerden yararlanılması, hiçbir kadının başının örtülü veya açık olması şartına bağlanamaz.

Hiçbir kadın; dinî inancı sebebiyle başını örtmesi ve tercih ettiği kıyafetinden dolayı eğitim ve öğrenim, çalışma, seçme, seçilme, siyasî faaliyette bulunma, kamu hizmetlerine girme ile diğer herhangi bir temel hak ve hürriyeti kullanmaktan ya da kamu veya özel kesim tarafından sunulan mal ve hizmetlerden yararlanmaktan hiçbir surette yoksun bırakılamaz. Bu nedenle kınanamaz, suçlanamaz ve herhangi bir ayrımcılığa tâbi tutulamaz. Alınan veya verilen bir hizmetin gereği olan kıyafet söz konusu olduğunda Devlet, ancak dinî inancı sebebiyle kadının başını örtmesini ve tercih ettiği kıyafetini hiçbir surette engellememek şartıyla gerekli tedbirleri alabilir."

Eş cinsel evlilikle ilgili olarak ise "Ailenin korunması ve çocuk hakları" biçimindeki madde başlığına (md. 41) "evlilik birliği" kavramının, metnine de "Evlilik birliği, ancak kadın ile erkeğin evlenmesiyle kurulabilir." cümlesinin eklenmesi teklif edilmiştir.

Söz konusu değişikliğin neden getirildiğine dair açıklamalara baktığımızda başörtüsü açısından bir "pozitif yükümlülük" kuramına yer verildiği, eş cinsel evlilikler konusunda ise neredeyse hiçbir esaslı açıklama yapılmadığı görülmektedir.

Bu konularda en az beş nedenle tutarsızlık söz konusudur.

Birincisi, din ve vicdan özgürlüğü konusunda devletlerin pozitif yükümlülükleri, esasen dezavantajlı kesimlerin nefret söyleminden ve hak sahiplerinin üçüncü kişilerin saldırılardan korunması bağlamında ortaya çıkar. Avrupa insan hakları hukuku perspektifinden bakacak olursak; inananlara, özellikle de çoğunluktaki dinsel kesimlere dinsel hizmetler sunulması veya kişilerin ibadetlerini yerine getirmesi için adım atılması, "pozitif yükümlülükler doktrini" konusu olmaktan çok "takdir marjı doktrini" meselesidir. Konu hayli teknik olduğu için burada ayrıntılara girmek mümkün değil ama şöyle özetleyelim: Taraf devletler, dinsel kıyafetlere tam bir serbesti de getirse, ölçülü sınırlamalar da getirse (örn. peçe ve burka yasakları ve güvenlik nedenli sınırlamalar ile resmî belgelerdeki fotoğraflar yönünden veya öğretmenler, lise öğrencileri,  avukatlar, psikiyatri asistanları gibi mesleklere dönük haklı çıkabilen sınırlamalar hakkında gömülü linkleri tıklayabilirsiniz) yapılacak tercih, takdir marjı içinde sayılır. Bu konularda (bir karar hariç) Türkiye aleyhine bir ihlal sonucuna ulaşılmamıştır.

Buna karşılık; örneğin "zorunlu din dersi", "nüfus cüzdanındaki din hanesi", "cemevlerinin ibadethane sayılmaması" vb. sorunlarla ilgili pozitif yükümlülüklerin gereğini yapmak zorunludur. Yani din ve vicdan özgürlüğü bağlamında asıl Türkiye aleyhine ihlal sonucuna ulaşılan bu konularda değişikliklere gitmek önceliklidir. 

Önemli olduğu için yineleyelim: Eğer dert gerçekten din ve vicdan özgürlüğüne saygı göstermekse ilkin Türkiye aleyhine ihlal sonucuna ulaşılan kararların gereği yapılmalıdır. Bu zorunlu adımlar atılmadan takdire bırakılan konulara yönelmek tutarsızlıktır.

İkincisi, Türkiye'de hâlihazırda başörtüsü ile ilgili hukuksal bir sorun yoktur. Buna karşılık zorla başı örtülen, oruç tutmadığı veya namaza gitmediği için baskıya uğrayan, cemaat yurtlarında intihara sürüklenen, yani çeşitli dinsel baskı biçimleriyle karşı karşıya kalan yurttaşlarımızın haklarının yeterince korunmaması sorunu vardır. Bu gerçeği göz ardı ederek konuyu tek bir perspektifle ele almak, dinsel tarafsızlık sorununu derinleştirmeye ve gereksiz bir çatışmaya yol açar. Şöyle ki, değişiklik metnindeki "başını örtmesi ve tercih ettiği kıyafetinden dolayı" ayrımcılığa uğramaya karşı getirilen güvencenin "dinî inancı sebebiyle" kaydına bağlanmış olması, kıyafet serbestisi bağlamında dahi tek referansın "din" olmasına neden olmaktadır. Bu da söz konusu teminatın, dinsel nitelik taşımayan kıyafetlere dayalı ayrımcılıklara karşı boşa çıkmasına kapı aralamaktadır. Daha açık konuşursak madde metni, mini etek veya şort giyen yurttaşlara teminat getiremeyecek biçimde formülize edilmiştir. Din itibarıyla sadece İslam pratiğine, cinsiyet itibarıyla sadece kadınlara atıf yapılması da ayrımcılık sorununun cabasıdır.

Üçüncüsü, bu türden ayrıntılara Anayasa'da yer yoktur. Yönetmelik düzeyinde ele alınacak veya hukuk ders kitaplarında gündeme gelecek türden bir ayrıntıyı anayasa kuralı kılmanın yerindeliği tartışmalıdır. Hele ki laiklik ilkesinin bulunduğu bir Anayasa'da hukuksal alanı dinsel referanslarla belirlemeye çalışmak fazlasıyla tehlikeli ve Anayasa'nın özüyle uyumsuzdur.

Dördüncüsü, eğer gerçekten de dert, devletin pozitif yükümlülüklerinin gereğini yapmak olsaydı kadınların ve erkeklerin evliliklerine dönük güvenceyi pekiştirmenin yanı sıra, eş cinsel birlikteliklere dönük de (evlilik olmasa da diğer hukuksal statüler itibarıyla) bir güvence getirmek gerekirdi. Bu, İnsan Hakları Avrupa Mahkemesinin yakın zaman önce verdiği Oliari ve diğerleri/İtalya kararının doğal sonucuydu. Mahkeme o kararda eş cinsel evliliklerin tanınmasını zorunlu saymadı. Ama ne olursa olsun bu kesimlerin birlikteliklerinin hukuksal statüsünün netliğe kavuşturulması gerektiğini söyledi.

Birileri eş cinsellerden nefret ediyor veya eş cinselliği bir sapıklık olarak görüyor olabilir. Fakat bu bir vakıadır, inkâr edilemez. Eşitlik ilkesi, bu ilişki biçimlerine dönük ayrımcı davranılmamasını zorunlu kılar.

Beşincisi ve bence en önemlisi, ülke tarihinin en derin ekonomik krizlerinden birinin yaşandığı, nüfusumuzun azımsanmayacak bir kısmının açlık sınırının altında yaşamaya çalıştığı, başta işsizlik olmak üzere sayısız sosyoekonomik sorunla boğuştuğumuz bir evrede gündemi buraya taşımak, kendinden menkul bir hinlik, an azından büyük bir aymazlıktır. Bunda Cumhuriyet Halk Partisinin (CHP) günahı büyüktür.

Son olarak bu değişikliğin CHP ya da Halkların Demokratik Partisi (HDP) veya İYİP milletvekilleri tarafından desteklenmedikçe Anayasa'nın aradığı nisap (360 milletvekili) bulunmadığı için (referandum yoluyla dahi) kabul edilemeyeceğini kaydedelim. Olur da destekleme eğilimi baş gösterirse, yapılacak gizli oylamada mutlaka fire vereceklerini ve bunun iktidar tarafından kullanılacağını; ayrıca teklife verilen destek 400 milletvekilini geçse bile Recep Tayyip Erdoğan'ın bunu yine de (halkın içinde tereddüt edenleri gerekçe göstererek) referanduma sunabileceğini de… Öyle ya bu konunun seçim senesine kadar bekletilmesi boşuna olmasa gerek… Belli ki Cumhur İttifakı, muhalefet kabul de verse ret de verse seçim sürecini bu değişiklik ekseninde yürütmek istiyor. Bu nedenle böylesi bir oylamada boykot akılcı bir seçenek… Keza hazır "çocuk gelinler" sorunu gündemdeyken bu değişikliğe, tarikatlardaki çocuk istismarına dönük sert bir vurgu getirilmedikçe destek olunmayacağını söylemek de…

Tüm bunlar bir arada düşünüldüğünde değişiklik teklifinin "istismarcı anayasacılık" (yani anayasa değişikliklerini anayasanın özünü zedeleme ve kendi politik ikbali için kullanma) dedikleri kavrama denk düştüğünü söyleyebiliriz.  

Zaten bu nedenledir ki bu değişiklik teklifinden, geçmişte mağdurluk yaşamış başörtülü yurttaşlarımız da dahil olmak üzere kimseye esaslı bir fayda gelmeyeceğini; buna karşılık dinsel duyguların siyasal amaçlara alet edilmesinin bir kez daha faydadan çok zarar getireceğini düşünüyorum.