Anayasa Mahkemesinin Şerafettin Can Atalay (3) kararından sonra Yargıtay 3. Ceza Dairesi (Yargıtay) yine yeniden "Anayasa Mahkemesinin kararına uymama" kararı verdi.

Defalarca yazmıştım, yeniden yazayım: Aslında bu konuda karar vermesi gereken merci, Yargıtay 3. Ceza Dairesi değil. Gezi Parkı davasına bakan İstanbul 13. Ağır Ceza Mahkemesi. Bu mahkeme, konuyu Yargıtay'a taşımayıp AYM'nin kararının gereğini yapsa iş çözülecek. Fakat bunu yapmıyor ve görünen o ki yapmayacak.

Belli ki Anayasa Mahkemesi (AYM) ihlal kararı vermeye, Yargıtay da ona uymamaya devam edecek. Eğer başvurucular başvurmuşsa (çoktan tedbir talepli bir başvuru yapmaları gerekirdi) pek yakında bu döngüye İnsan Hakları Avrupa Mahkemesinin (İHAM) vereceği bir ihlal kararının da dahil olması pek olası. AYM kararına uymayanlar, İHAM kararına hiç uymaz, bu besbelli.

Karara uymama yanlılarına göre "tazminatı neyse ödenir, Anayasa ihlal etmeye devam edilir" gibi bir mantık işliyor.

Yani bir yandan bir fecaatle diğer yandan tam bir kısır döngüyle karşı karşıyayız.

Peki bu döngüden nasıl çıkılır?

Bu sorunun yanıtı bana pek hukuksal değilmiş gibi görünüyor. Zira bu karar politiktir, dolayısıyla çözümü de politik olacaktır. Buna karşın, yine de hukuksal sınırları içinde bir olasılık yok değil.

Bu yazıda kısaca ona değinmek isterim.

Olasılık: Kararın gereğini yapmak üzere doğrudan Silivri'ye gönderilmesi

Kestirmeden yazayım: Anayasa Mahkemesi açısından üzerine düşünülmeyi bekleyen bir yol, verilen ihlal kararının bir örneğinin "ihlalin ve sonuçlarının ortadan kaldırılmak üzere" Marmara (Silivri) Ceza İnfaz Kurumu'na gönderilmesidir. Bu kurum, başvurucu Can Atalay'ın tutuklu olarak tutulduğu yerdir. Kararın gereğini yapmak ise kurumun Atalay'ı tahliye edilmesidir.

AYM, ihlalin giderilmesi için doğrudan idari kurumlara karar örneği gönderebilir mi? Bunun geçmişte örnekleri var. Mesela Twitter'ın internet sitesine erişim engellendiğinde ihlal bulan AYM, kararın gereğinin yapılması için kendi kararını, engelleme kararını veren Telekomünikasyon İletişim Başkanlığına (TİB) yollamıştı. Yaman Akdeniz ve diğerleri kararının linki burada. Açma olanağı olmayan veya üşenenler için ilgili paragrafı da aşağıya yapıştırıyorum.

Bu örnek tek değil. Mesela Kenan Yıldırım ve Turan Yıldırım kararında da başvurucular, Esenyurt Belediye Başkanlığı aleyhine el atılan taşınmaz bedelinin ödenmesi davası açmışlardı. Bu davayı kazanmış olmalarına rağmen Belediye Başkanlığı, hükmedilen tazminatı ödememiş, ayrıca icra takipleri de sonuçsuz kalmıştı. Anayasa Mahkemesi bu vakada ihlal bulmuştu ve kararın bir örneğinin Esenyurt Belediye Başkanlığına gönderilmesine hükmetmişti.

Bu kararın da hüküm kısmını aşağıya yapıştırıyorum:

Dolayısıyla böylesi bir pratik, anayasa yargısına yabancı değil. Fakat sorun şu: AYM Kanunu (md. 50/2) ihlalin bir mahkeme kararından kaynaklandığı hâller için açık bir düzenleme içeriyor. Düzenleme şöyle:

"Tespit edilen ihlal bir mahkeme kararından kaynaklanmışsa, ihlali ve sonuçlarını ortadan kaldırmak için yeniden yargılama yapmak üzere dosya ilgili mahkemeye gönderilir. Yeniden yargılama yapılmasında hukuki yarar bulunmayan hâllerde başvurucu lehine tazminata hükmedilebilir veya genel mahkemelerde dava açılması yolu gösterilebilir. Yeniden yargılama yapmakla yükümlü mahkeme, Anayasa Mahkemesinin ihlal kararında açıkladığı ihlali ve sonuçlarını ortadan kaldıracak şekilde mümkünse dosya üzerinden karar verir."

Demek ki mesele, ihlalin bir "mahkeme kararı"ndan kaynaklanıp kaynaklanmadığında düğümleniyor.

Bu durumda sorumuz şu: Acaba ihlalin kaynağı ne?

Sorgulayalım.

Hukukta yok hükmünde sayma: "Keenlemyekûn"

Kamu hukukunda geleneksel kavramlardan biri "yokluk"tur. Herkesin bildiği üzere yokluk, varlığın tersidir. Bir hukuki işlemin mevcut olmadığı hâllerde o işleme "yok" deriz. Kısaca örnek vereyim. Öğrencilik zamanlarımızdan hatırlarız. Okullarda zaman zaman aşı yapılacağı ve öğleden sonra okulun tatil olacağı rivayeti yayılıverir. Bunun gerçek olmasını çok isteyen öğrenciler, rivayete inanmaya başlar, hatta buna göre hareket edebilirler. Oysa böyle bir karar "yok"tur. Hâliyle bir velinin aşılama ve eğitim gününün erken bitmesi kararına karşı iptal davası açması durumunda, iptal edilecek bir işlem madden "yok" olduğu için sadece yokluğun tespit edilmesi gerekecektir. Bu, yokluğun düpedüz farkında olduğumuz mutlak biçimidir.

Fakat yokluk her zaman bu mutlaklıkta gündeme gelmez. Bazen görüntüde bir işlem "var"dır ama söz konusu işlemin "yok hükmünde" olduğunu saymamız gerekir. Çünkü ilk bakışta varmış gibi görünen işlem, öylesine "ağır bir sakatlık" içermektedir ki o işleme sanki yokmuş gibi davranırız.

Eskilerde buna keenlemyekûn derlerdi. Bu sözcük durumu ve kurumu çok iyi anlatır.

Keenlemyekûn kavramın içinde üç sözcük vardır. Arapçada keenne "sanki", (İngilizcedeki "as if") demektir. Lam, "değil" anlamına gelir. Yakun ise "var" demektir. Keenlemyekûn deyince "var değil gibi" veya "sanki yokmuşçasına" demiş oluruz. Özetle bu kavram, ortada madden bir işlem "var" olsa bile ona "var" değilmişçesine yaklaşılması gerektiğini anlatır.

Peki hukukta bunun yeri var mı? Evet var. Bir hukuki işlemin kurucu unsurları "yok" ise veya "ağır bir sakatlık" veya "ağır ve bariz yetki tecavüzü" söz konusu olmuşsa bu durumda "yokluk kararı" vermek mümkün addedilir.

Anayasa Mahkemesinin kararlarında da bu konuya girildiği olmuştur. Uzatmadan alıntılayım:

"Yokluk, bir normun var olmadığının ifadesidir. Yasalar bakımından, parlamento iradesinin olmaması, Cumhurbaşkanının yayımlama iradesinin bulunmaması, Resmî Gazetede yayımlanmaması gibi bir normun varlığının zorunlu koşulları bulunmadığı sürece 'var'lıktan söz etmek olanaksızdır. Ancak, bunun dışındaki sakatlıklar, denetime tabi oldukları sürece, Anayasal denetimin konusunu oluşturabilirler."

Anayasa Mahkemesi bu örnekte, konuyu yasalar açısından ele almıştı. Ama bu, bir mahkemenin hiçbir kanuni dayanağı olmayan tasarruflarına da uyarlanabilir.

"Uyarlanabilir" derken bunun bir olasılık olduğunu söylemek istiyorum. Zira bir şeyin "ağır sakatlıkla malûl" sayılıp sayılmamasının çok net bir ölçütü yok. Bana kalırsa, bir işlemde yoruma açık bile olsa, bir kanuni dayanak görebiliyorsak orada yokluk kararı verilmemelidir. Fakat söz konusu işlem için en ufak bir kanuni dayanak dahi gösterilemiyorsa, bu durumda o kararın yoklukla malûl olduğunu söyleyebiliriz.

Olayımıza dönelim.

İstanbul 13. Ağır Ceza Mahkemesi ve Yargıtay 3. Ceza Dairesi, AYM kararına uyulmamasına neden olan pratikleri için şimdiye değin en ufak bir kanuni dayanak dahi göstermediler. Üstelik AYM, göstermeleri için iki defa fırsat da tanıdı.

Dolayısıyla gelinen aşamada AYM şöyle bir yorum yapabilir:

Ortada şeklî anlamda bir mahkeme kararı "var" olsa da bu kararın hiçbir yasal dayanağı yoktur. Anayasa'ya (md. 6/3) göre: "Hiçbir kimse veya organ kaynağını Anayasadan almayan bir Devlet yetkisi kullanamaz." Söz konusu karar, ağır bir sakatlıkla malûldür, dolayısıyla yok hükmündedir.

Eğer ortada bir "mahkeme kararı" yok ise, o zaman AYM ile Atalay'ın tutulduğu yer arasındaki bariyer ("mahkeme" ve "kararı") de yoktur. Başka bir deyişle bu durumda Anayasa Mahkemesinin kararın gereğinin yapılması için kararın bir örneğini Marmara (Silivri) Ceza İnfaz Kurumuna göndermesi de mümkün olacaktır.

Böyle bir pratik tartışmalı olur mu? Evet olur ama AYM kararına uymayanlarınki kadar değil.

Meşru olur mu? Bu keyfîlik karşısında hem de nasıl…