Türkiye'de "hukuk devleti" ya da "hukukun üstünlüğü" ilkesinin ne ölçüde geçerli olduğunu anlamak için son zamanlarda meydana gelen birkaç olaya bakmak yeterli.

Anayasa'nın 90. ve 104. Maddesindeki açık hükümlere karşın Cumhurbaşkanı kendisinin yetkili olduğuna karar verdi ve İstanbul Sözleşmesi'nden çekilme kararı aldı. İçişleri Bakanı bir basın toplantısında sözlü olarak kapanma süresince içki satışının yasak olduğunu ilan etti. Emniyet Genel Müdürlüğü kendi teşkilatına yayımladığı bir genelgeyle polisin "görevini ifade ederken" yani topluluğa karşı şiddet kullanırken, görüntü alınmasını yasakladı. Bunlar sadece son zamanlarda olup bitenler. Yoksa AİHM ya da AYM kararlarının uygulanmamasından Cumhurbaşkanı'na hakaret suçundan on binlerce kişinin yargılanmasına kadar çok daha uzun bir liste yapmak olanağı var.

Bütün bunlardan nasıl bir sonuç çıkarabiliriz? Türkiye, var olan hukukun ihlal edildiği bir ülke olmaktan çıktı. Hukukun yok olduğu bir ülkeye dönüştü. Bunun ne demek olduğunu Tolga Şirin, 4.5.2021 tarihli T24'deki yazısında savaş sonrası Alman hukukçularının kullandığı "hukuksuzluk devleti" kavramına gönderme yaparak anlatıyor. Buna göre, "hukuksuzluk devleti", hukuk devleti olmamaktan daha fazladır. Naziler, iktidara gelmeden önce Almanya'da Adalet Bakanlığı yapmış Gustav Radbruch'a göre, Nazi Almanyası'nda hukuka aykırılıklar öylesine bir düzeye ulaşmıştır ki artık olayları "aykırılık" bağlamında da olsa, "hukuk" kavramı sınırları içinde anlatabilmek olanağı kalmamıştır.

Bir başka tanıma göre, "hukuksuzluk devleti, yönetim faaliyetlerinde hukuksuzluğu hoş gören fakat bunun ötesinde siyasal hedeflerine ulaşmak için insan haklarını kasten göz ardı eden devlettir."

Böyle bir devlette geçerli olan hukuk değil, siyasal iradedir. Hukuk, siyasal iradeye tabidir. Hukukun işlevi, siyasal iradeye meşruiyet kazandırmaktır. Hukukun kaynağı, siyasal iradeyi temsil eden kişidir. Onun ağzından çıkan hukuk olur. Siyasal irade anayasanın da üstündedir. O nedenle anayasanın ihlal edilip edilmediği pek de önemli değildir. Anayasa ile uğraşan bilim insanları, buna "anayasasızlaştırma" diyorlar.

Böyle bir ülkede Emniyet Genel Müdürlüğü'nün kendi teşkilatına yayımladığı bir genelgeyle polisi görev yaparken görüntülemeyi yasaklamasına şaşırmamalı. Bu genelgenin tuhaf olan yanı, Emniyet Teşkilatı'na hitap eden, bir teşkilat-içi yönerge niteliği taşımasına karşın, teşkilat üyesi olmayan vatandaşların konu olması. Polise, olmayan bir yasağa aykırı davranılmasına engel olma talimatı veriliyor. Yasak da bu talimatla getiriliyor.

Fotoğraf çekmek ifade ve basın özgürlüğü hakkına giren bir konu. Kamuoyunu ilgilendiren bir konuda basının görüntü alması, hem basının görevi, hem de halkın bilgilendirilme hakkı. Böylesine bir temel hak, Emniyet Genel Müdürlüğü'nün genelgesiyle sınırlandırılabilir mi? Anayasa bu soruya, "hayır" yanıtını veriyor. Anayasa'nın 13. Maddesi, herhangi bir yoruma izin vermeyecek kadar açık. "Temel hak ve hürriyetler ancak kanunla sınırlandırılabilir" diyor. Genelge aynı zamanda basın özgürlüğünü düzenleyen Anayasa'nın 28. Madde ile Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi'nin ifade özgürlüğüne ilişkin 10. Maddesine de aykırı.

AİHM'in Türkiye ile ilgili kararları genelgenin amacının da anlaşılmasını kolaylaştırıyor. Bu kararlarda da görüldüğü gibi Türkiye'nin bir cezasızlık sorunu var. Güvenlik güçlerinin kötü muamele yasağına aykırı davranışları, fiziksel hatta bazen yaşam kaybına yol açmaları karşısında devletin suç işleyen güvenlik mensuplarını koruması, bu kişilerin çoğu kez ceza almadan kurtulmaları ya da en hafif cezayı almaları, AİHM kararlarına ve insan hakları kuruluşlarının raporlarına yansımış durumda.

Toplantı ve gösteri yürüyüşlerinde ise polis, iki ayrı insan hakkını ihlal ediyor. Barışçı bir gösteri yapılıyorsa, daha önce bildirim yapılmamış olsa bile ilgili makamlar buna müdahale etmemekle yükümlü. Oysa siyasal iktidarın hoşuna gitmeyen bir gösteriyse, polis şiddet kullanarak dağıtıyor ve toplantı ve gösteri yapma hakkını ihlal ediyor. Ayrıca polis orantısız güç kullanarak kötü muamele yasağını ihlal ediyor. Fiziksel zarara, yaralamaya hatta yaşam kaybına yol açan güvenlik güçleri hakkında etkili bir soruşturma yapılması, yargılanmaları ve cezalandırılmaları gerekiyor. Devlet, bu yükümlülüğünü çoğu kez yerine getirmiyor. Polisin toplantı yapan kalabalığa karşı şiddet kullanırken görüntülenmesi bu nedenle istenmiyor. Suçun üstünü örtmek, suçlunun cezalandırılmasını önlemek için.

Unutmamak gerekir ki görüntüleme yasağı ABD'de geçerli olsaydı George Floyd'un bir polis tarafından öldürülmesi kanıtlanamayacak ve belki de suç işleyen polis yargılanıp mahkum olmayacaktı.

Emniyet Genel Müdürlüğü Genelgesinde görüntü alınması yasağına gerekçe olarak özel yaşamın ihlali gösteriliyor. Özel yaşam ile basın özgürlüğü zaman zaman çelişen iki temel hak. Bu iki temel hak arasında doğru bir dengenin kurulması önemli. AİHM bu dengenin nasıl kurulacağını Monako Prensesi Caroline ile ilgili iki kararda da gösteriyor (Von Hannover/ Almanya 24.06.2004 ve 7.2.2012).

Prenses Caroline, Almanya'da yayımlanan magazin dergilerinde özel yaşamına ilişkin fotoğraflar yayınlanmasından şikayetçi. Bu fotoğraflardan bazıları erkek arkadaşıyla bir köşede yemek yerken, çocuklarıyla tatil yaparken, ata binerken, alışverişten dönerken, tenis oynarken çekilmiş. Bunlar özel yaşama girer mi? Alman Anayasa Mahkemesi, bu fotoğraflardan sadece erkek arkadaşıyla yalnız bir köşede yemek yediği fotoğrafın özel yaşam girdiğini kabul etti. Burada amacın, gözlerden uzak yalnız kalmak olduğunun anlaşıldığını ve kalabalık içindeki davranışlardan farklı davranışlar gösterdiklerini ileri sürdü. Diğer fotoğrafların herkese açık alanlara ilişkin olduğu, özel yaşama girmediği, bunlar bakımından basın özgürlüğünün geçerli olduğu sonucuna ulaştı.

AİHM, Alman Anayasa Mahkemesi'nin mekana dayanan bu özel yaşam tanımını kabul etmedi. AİHM'e göre, önemli olan yazı ve resimlerin kamuoyunu ilgilendiren bir tartışmaya katkıda bulunup bulunmadığı. Kamuoyunu ilgilendiren konularda basın özgürlüğü daha önemli. AİHM, Prenses Caroline'nin hiçbir resmi görevi olmadığı, o nedenle kamuoyunun özel yaşamına ilişkin bilgi sahibi olmak konusunda meşru bir hakkı bulunmadığını ileri sürdü. AİHM'in kriteri, kişinin resmi bir göreve sahip olması. Bu nedenlerle AİHM, Prenses Caroline'nin özel yaşamının ihlal edildiği sonucuna ulaştı.

İkinci Prenses Caroline davasında Alman Anayasa Mahkemesi, görüşünü değiştirdi. AİHM kararındaki kriterleri benimsedi ve Prenses Caroline ile ilgili fotoğrafların kamu oyunu ilgilendiren bir konu olmadığını,özel yaşamına girdiğini kabul etti. Ancak şikayet konusu fotoğraflardan,Caroline'in babası Monaco devlet başkanı Prens Rainer'in hastalığına ilişkin fotoğrafların kamuoyunu ilgilendirdiği ve bununla ilgili resim ve yazıların özel yaşama değil, basın özgürlüğüne girdiği sonucuna vardı. AİHM de aynı görüşü paylaştı ve ihlal bulmadı.

Türkiye'deki yasalarda özel yaşamın tanımı yok. AİHM kriterleri bu konuda yol gösteriyor. Polisin toplantıya katılanlara karşı şiddet kullanması, coplaması, yerde sürüklemesi elbette kamuoyunu yakından ilgilendiren bir konu. O nedenle ifade ve basın özgürlüğüne girmekte. Kamusal alanda polisin şiddet kullanmasının görüntülenmesini özel yaşam gerekçesiyle yasaklamak kabul edilemez. İfade ve basın özgürlüğünün açık ihlali. İdari yargı genelgeyi iptal etmezse, AYM de bir hak ihlali yönünde karar vermezse, AİHM'den nasıl bir karar çıkacağı meydanda.

Son yasaklar da gösteriyor ki,Türkiye'deki hukuksuzluk devleti, temel hak ve özgürlüklerin güvencesiz kalmasına ve siyasal iradenin keyfi kararlarına terk edilmesine yol açıyor.