Yaklaşık iki yıldır süren  KCK (Kürdistan Topluluklar Birliği) operasyonlarında bazı isimlere yönelik suçlama ve tutuklamalar, Türkiye'deki geleneksel “anayasa fetişizminin” perdelediği yasal düzeydeki sorunları bir kez daha önümüze getirdi. Aslında KCK operasyonlarında tartışılan isimlerle sınırlı olmayan sorun, protesto hakkını kullanan üniversite öğrencilerinin, hidroelektrik santralleri protesto eden çevrecilerin ve bazı gazetecilerin “terör örgütü üyeliği” ile suçlanmalarına kadar uzanan geniş bir alanı kapsıyor.
Büyük bir “terörist” patlamasına kaynaklık eden Terörle Mücadele Kanunu'ndan (TMK) söz ediyorum.
Hükümetin yeni bir değişiklik yolunda hazırlık yaptığı TMK için Başbakan Yardımcısı Bülent Arınç, yaklaşık iki ay önce şu çağrıyı yapmıştı:
“Eğer ‘Türk Ceza Kanunu’nda değişiklik yeterli değil, aslında Terörle Mücadele Kanunu değişiklik istiyor’ deniliyorsa, bugüne kadar yüksek sesle söylenmedi, kulağımıza üflendi sadece. Lütfen bunu savunanlar, yüksek sesle, Terörle Mücadele Kanunu’nda ne değişmesi gerektiğini, hangi maddenin hangi sebeple özgürlükleri kısıtladığını söylesinler, bunun üzerine bir tartışma başlatalım...”
“Basınla ilgili hükümet üyesi” sıfatını da taşıyan Arınç'ın çağrısına cevap vermeye çalışalım. “Terörle Mücadele Kanunu'nda ne değişmeli, hangi madde hangi sebeple özgürlükleri kısıtlıyor” diyen Arınç'a verilecek en kestirme cevap, “bu kanunun tamamen kaldırılması, terörle gerçekten mücadele için gerekli ve uluslararası standartlarla uyumlu bazı hükümlerin Türk Ceza Kanunu'na eklenmesiyle yetinilmesi”  olurdu.
Ancak hükümet TMK'yı kaldırmayı değil değiştirmeyi planladığına göre yasayı güncel sorunlar eşliğinde inceleyebiliriz.
İlk kez 12 Nisan 1991'de kabul edilen, 1992, 1993, 1995, 1996, 1999, 2001, 2003 ve 2004 yıllarında değiştirilen, en kapsamlı revizyona 2006 yılında tabi tutulan TMK, 2010'da da 18 yaşından küçüklerin, yani Türk Ceza Kanunu'nun bile “çocuk” saydığı insanların “terör suçlusu” gibi yargılanması ayıbıyla vedalaştı. 
TMK, 20 yıllık ömründe bu kadar değişiklik geçirmesine rağmen demokratik bir hukuk devletinde kabul edilmesi mümkün olmayan hükümlerinden arındırılamadığı gibi, bazı değişiklikler sorunu daha da büyüttü. Örneğin, “Terör Amacı ile İşlenen Suçlar” başlığını taşıyan 4. maddede kapsam 2006 yılında alabildiğine genişletildi. 2005'te yürürlüğe giren yeni Türk Ceza Kanunu'nun “terörle mücadeleyi zaafa uğratacağı” görüşünden de hareket eden 2006 değişiklikleriyle genişletilen “terör suçlarının” kapsamı aşağıda ayrıntılı olarak değerlendirilecek. (Bu konuda Avukat  Munip Ermiş imzasıyla turkhukuksitesi.com adresinde yayınlanan makaleye bakılabilir).
Ancak ondan önce hayati önem taşıyan bir noktaya işaret edilmesi gerekiyor.

Terör örgütü üyesi kimdir, nasıl yaşar?

Neredeyse herkesi sorgusuz-sualsiz kapsayabilen hedef kitlesi nedeniyle kamuoyunun “terörist” algısını ciddi ölçüde bozan bir yasa karşısındayız. Bir insanın karşı karşıya kalabileceği en ağır suçlama olan “silahlı terör örgütü üyeliği” konusunda bir hukuk devletinin çok hassas ölçülerle hareket etmesini beklersiniz değil mi?
Bu sorudan hareket ederek TMK'ya baktığınızda, şaşırtıcı bir tabloyla karşı karşıya kalıyorsunuz. Zira 10 geçici madde de içeren 25 maddeli bu kanun, “terör örgütü üyeliği” konusunda suçlanan insanların hakları bağlamında en küçük bir ölçüt içermiyor. “Terör örgütü üyesi” sayılmak için “silahlı bir örgüte tabi yaşamak”, “terör örgütü üyeliğinin - gizlilik gibi – gerektirdiği şekilde hareket etmek”, “şiddete gerekçe gösterilen sorunlara taraf olmayan savunmasız-masum insanlara terör saldırısı düzenlemek gibi bir itaat hiyerarşisi içinde bulunmak” türünde ölçütler TMK'da bulunmuyor.
Tam aksine, 1. maddesinde “terör”ün tanımı yapılan TMK'nın “Terör Suçlusu” başlığını taşıyan 2. maddesinde, Türk Ceza Kanunu'na paralel olarak, “Terör örgütüne mensup olmasa dahi örgüt adına suç işleyenler de terör suçlusu sayılır ve örgüt mensupları gibi cezalandırılırlar” hükmü yer alıyor. Bu belirsizleştirici-flulaştırıcı hükümle “terörist” suçlaması kanunda alabildiğine kolaylaştırılıyor. Prof. Büşra Ersanlı, yayıncı Ragıp Zarakolu, gazeteci Ahmet Şık ve Nedim Şener'in “silahlı terör örgütü üyeliği” ile suçlananarak tutuklu yargılanmaları, uygulama sorunları dışında, işte bu flu zeminde mümkün olabiliyor.

Darbe anayasasını bile aşan sınırlamalar var

TMK, 12 Eylül darbesini yapan generallerin oluşturduğu Milli Güvenlik Konseyi'nin son biçimini verdiği 1982 Anayasası'ndan bile geri hükümler içeriyor. Örneğin, “Soruşturma ve Kovuşturma Usulü” başlığını taşıyan 10. maddede, gözaltına alınanların “sadece bir yakınına” haber verileceği ve “şüphelinin gözaltı süresince yalnızca bir müdafiin hukuki yardımından yararlanabileceği” hükme bağlanıyor. Oysa Anayasa'nın “Kişi Hürriyeti ve Güvenliği” başlığını taşıyan 19. maddesi, “kişinin yakalandığı veya tutuklandığının yakınlarına derhal bildirilmesini” emrediyor. TMK ise Anayasa'daki bu çerçeveyi gözaltına alınan kişinin “sadece bir yakını” ile sınırlıyor. Kanunda, “haber verme” işlevi açısından önemli olan o bir yakının nasıl tespit edileceği konusunda da bir hüküm bulunmuyor. 
Kanundaki hukuki yardımı tek avukatla sınırlama ve bilgilerin avukattan da saklanmasına ilişkin gizlilik hükümleri de, Anayasa'nın “Hak Arama Hürriyeti” başlığını taşıyan 36. maddesindeki “Herkes, meşrû vasıta ve yollardan faydalanmak suretiyle yargı mercileri önünde davacı veya davalı olarak iddia ve savunma  ile adil yargılanma hakkına sahiptir” düzenlemesiyle çelişiyor. 
Yasanın, 1982 Anayasası'nı bile ihlal eden diğer bir hükmü, basına uygulanacak ceza ve tedbirler konusunda dikkat çekiyor.
TMK; süreli yayınların, Anayasa'daki “toplama veya dağıtımı önleme” çerçevesinin dışına çıkarak hâkim ve/veya savcı kararıyla bir aya kadar durdurulabilmesi hükmünü içeriyor.
Anayasa'nın “yayından sonra” öngördüğü toplama ve dağıtımı önleme tedbirini yayın öncesine çeken kanunun “Açıklama ve Yayınlama” başlıklı 6. maddesini birlikte okuyalım:
“Terör örgütünün faaliyeti çerçevesinde suç işlemeye alenen teşvik, işlenmiş olan suçları ve suçlularını övme veya terör örgütünün propagandasını içeren süreli yayınlar hâkim kararı ile; gecikmesinde sakınca bulunan hallerde de Cumhuriyet savcısının emriyle tedbir olarak onbeş günden bir aya kadar durdurulabilir. Cumhuriyet savcısı, bu kararını en geç yirmidört saat içinde hâkime bildirir. Hâkim kırksekiz saat içinde onaylamazsa, durdurma kararı hükümsüz sayılır.”


Suça katılmayana da ceza!

TMK'da basın açısından sorunlu olan bir başka düzenleme de, yine 6. maddede yer alıyor. Madde, “basın ve yayın organlarının suçun işlenişine iştirak etmemiş olan yayın sorumluları hakkında da bin günden onbin güne kadar adlî para cezasına hükmolunur. Ancak, yayın sorumluları hakkında, bu cezanın üst sınırı beşbin gündür” hükmünü içeriyor. TMK'daki bu düzenleme, insanların ancak kendi kusurlu ve/veya kasıtlı eylemlerinden dolayı sorumluluk taşıyabilecekleri yolundaki ceza hukukun temel ilkesine, bir başka deyişle “sorumluluğun şahsiliği” ilkesine ters düşüyor.
6. maddedeki “Terör örgütlerinin bildiri veya açıklamalarını basanlara veya yayınlayanlara bir yıldan üç yıla kadar hapis cezası verilir” hükmünü de, gazeteciliğin evrensel standartları karşısında haberciliği sınırlayan ve basın özgürlüğü açısından ciddi sorunlara yol açan bir düzenleme olarak not edelim.

Terör suçlarının devasa kapsamı

TMK'nın en sorunlu bölümlerinden birini de, kanunda “terör suçu” olarak tanımlanan suçları sayan maddeler oluşturuyor. Kanun bu konuda ikili bir düzenleme öngörüyor. 
“Terör Suçları” başlığını taşıyan 3. maddede “genel” bir tanım yapılarak Türk Ceza Kanunu'nun şu maddelerinde yazılı suçların doğrudan “terör suçları” olduğunu hükme bağlıyor:
TCK Madde 302 (devletin birliğini ve ülke bütünlüğünü bozmak); 307 (askeri tesisleri tahrip ve düşman askeri hareketleri yararına anlaşma); 309 (cebir ve şiddet kullanarak Anayasa'yı ihlal); 310 (Cumhurbaşkanı'na suikast); 311 (cebir ve şiddet kullanarak TBMM'yi ortadan kaldırmaya veya görevini kısmen ya da tamamen engellemeye teşebbüs); 312 (cebir ve şiddet kullanarak hükümeti ortadan kaldırmaya veya görevini kısmen ya da tamamen engellemeye teşebbüs); 313 (hükümete karşı silahlı isyan);  314 (devlete ve anayasal düzene karşı silahlı örgüt kurmak, yönetmek, üye olmak); 315 (bu amaçlar için örgütlere silah sağlama)  ve 320 (yabancı hizmetine asker yazma ve yazılma).
TMK'nın “Terör Amacı ile İşlenen Suçlar” başlığını taşıyan 4. maddesinde ise hangi suçların “terör suçu” sayılabileceğine ilişkin uzun bir liste veriliyor. 
4. maddede önce TMK'nın 1. maddesinde yer alan “terör” tanımına atıf yapılıyor. Önce bu tanımı okuyalım:
“Terör; cebir ve şiddet kullanarak; baskı, korkutma, yıldırma, sindirme veya tehdit yöntemlerinden biriyle, Anayasada belirtilen Cumhuriyetin niteliklerini, siyasi, hukuki, sosyal, laik, ekonomik düzeni değiştirmek, Devletin ülkesi ve milletiyle bölünmez bütünlüğünü bozmak, Türk Devletinin ve Cumhuriyetin varlığını tehlikeye düşürmek, Devlet otoritesini zaafa uğratmak veya yıkmak veya ele geçirmek, temel hak ve hürriyetleri yok etmek, Devletin iç ve dış güvenliğini, kamu düzenini veya genel sağlığı bozmak amacıyla bir örgüte mensup kişi veya kişiler tarafından girişilecek her türlü suç teşkil eden eylemlerdir.”
TMK'nın 4. maddesindeki bu atıfta vurgulanan “amaç” doğrultusunda işlenmesi durumunda aşağıdaki suçların  da “terör suçu” sayılacağı belirtiliyor. 
Buna göre, Türk Ceza Kanunu'nun 79, 80, 81, 82, 84, 86, 87, 96, 106, 107, 108, 109, 112, 113, 114, 115, 116, 117, 118, 142, 148, 149, 151, 152, 170, 172, 173, 174, 185, 188, 199, 200, 202, 204, 210, 213, 214, 215, 223, 224, 243, 244, 265, 294, 300, 316, 317, 318, 319 ve 310 / 2 maddeleri;
Orman Kanunu'nun 110. maddesinin dördüncü ve beşinci fıkralarında tanımlanan “kasten orman yakma” suçları;
Kaçakçılıkla Mücadele Kanunu'nda tanımlanan ve hapis cezasını gerektiren suçlar.
Anayasa'nın 120. maddesi gereğince olağanüstü hal ilan edilen bölgelerde olağanüstü halin ilanına neden olan olaylara ilişkin suçlar;
Ve Kültür ve Tabiat Varlıklarını Koruma Kanunu'nun 68. maddesinde tanımlanan  (kültür ve tabiat varlıklarını kanuna aykırı biçimde yurtdışına çıkarma) suçu.  

TCK'nın tam 50 maddesine gönderme yapılıyor

Yazının sıkıcı ölçülerde uzamasını göze alarak, Türk Ceza Kanunu'na yapılan atıfla, aynı amaçla işlenmesi durumunda hangi suçların “terör suçu” kapsamında değerlendirilerek artırılmış cezalara tabi tutulduğunu da özetleyelim. Zira TMK'da Türk Ceza Kanunu'nun tam 50 maddesine gönderme yapılıyor. O maddeler ve içerikleri şöyle:
TCK Madde 79 (göçmen kaçakçılığı); 80 (insan ticareti); 81 (kasten öldürme); 82 (nitelikli - örneğin canavarca hislerle, tasarlayarak - kasten öldürme; 84 (intihara yönlendirme); 86 (kasten yaralama); 87 (neticesi itibarıyla ağırlaşmış yaralama); 96 (eziyet); 106 (tehdit); 107 (şantaj); 108 (cebir); 109 (kişiyi hürriyetinden yoksun kılma); 112 (eğitimin ve öğretimin engellenmesi); 113 (kamu kurumu veya kamu kurumu niteliğindeki meslek kuruluşlarının faaliyetlerinin engellenmesi); 114 (siyasi hakların kullanılmasının engellenmesi); 115 (inanç, düşünce ve kanaat hürriyetinin kullanılmasını engelleme); 116 (konut dokunulmazlığının ihlali); 117 (iş ve çalışma hürriyetinin ihlali); 118 (sendikal hakların kullanılmasının engellenmesi); 142 (nitelikli hırsızlık); 148 (yağma); 149 (nitelikli yağma); 151 (mala zarar verme); 152 (mala nitelikli - örneğin kamu malına zarar verme veya patlayıcıyla zarar verme gibi -  zarar verme); 170 (genel güvenliğin kasten tehlikeye sokulması); 172 (radyasyon yayma); 173 (atom enerjisi ile patlamaya sebebiyet verme); 174 (tehlikeli maddelerin izinsiz olarak bulundurulması veya el değiştirmesi); 185 (zehirli madde -kamu sağlığına karşı-  katma); 188 (uyuşturucu ve uyarıcı madde imal ve ticareti); 199 (kıymetli damgada sahtecilik); 200 (para ve kıymetli damgaları yapmaya yarayan araçlar); 202 (mühürde sahtecilik); 204 (resmi belgede sahtecilik); 210 (resmi belge hükmünde -özel- belgeler); 213 (halk arasında korku ve panik yaratmak amacıyla tehdit); 214 (suç işlemeye tahrik); 215 (suçu ve suçluyu övme); 223 (ulaşım araçlarının kaçırılması veya alıkonması); 224 (kıta sahanlığındaki veya münhasır ekonomik bölgedeki sabit platformların işgali); 243 (bilişim sistemine girme); 244 (bilişim sistemini engelleme, bozma, verileri yok etme veya değiştirme); 265 (kamu görevlisine  görevini yaptırmamak için direnme); 294 (kaçmaya imkân sağlama); 300 (devletin egemenlik alametlerini aşağılama); 310/2 (Cumhurbaşkanı'na -suikast dışında- fiili saldırılarda bulunma); 316 (devletin güvenliğine ve anayasal düzene karşı suçlar için anlaşma); 317 (askeri komutanlıkların gaspı); 318 (halkı askerlikten soğutma); 319 (askeri itaatsizliğe teşvik).

Şiddete bulaşmayan bir öğrenci 20 yıl yatabilir

Adeta “paralel bir ceza kanunu” görüntüsü veren TMK'daki bu uzun listede son derece sorunlu maddeler bulunduğu dikkatinizi çekmiştir. TMK'da atıf yapılan bu sorunlu maddelerin başında “eğitimin ve öğrenimin engellenmesi”, “suçu ve suçluyu övme”, “kamu görevlisinin görevini yapmasını engelleme”, “resmi ve özel evrakta sahtecilik”, “devletin egemenlik alametlerini aşağılama”, “halkı askerlikten soğutma”, “askeri itaatsizliğe teşvik” gibi maddeler geliyor. TCK'daki bu suçlar, TMK uyarınca “terör suçu” kapsamında değerlendirilerek artırılabiliyor ve “üst sınırı kaldırılmış” cezalara çarptırılabiliyor.
Bir örnek verelim. Protesto gösterileri sık sık “silahlı terör örgütü üyeliği” suçlamalarına neden olan üniversite öğrencilerinin parasız eğitim için dersleri boykot eylemi “eğitimin ve öğretimin engellenmesi” başlığını taşıyan TCK'nın 112. maddesi uyarınca 3 yıla kadar hapis cezasıyla cezalandırılabiliyor. Üstelik bu cezalandırma için “cebir ve şiddet” unsuru aranmıyor. Zira TCK'nın 112. maddesinde “Cebir veya tehdit kullanarak ya da hukuka aykırı başka bir davranışla” ifadesi kullanılarak cezalandırma için geniş ve esnek bir çerçeve çiziyor.
TCK'nın 3 yıla kadar cezalandırılmasını öngören bu eylem, parasız eğitim isteyen öğrencilerin “silahlı terör örgütü üyesi olmak”la suçlandıkları davalara benzer şekilde TMK uyarınca “terör suçu” kapsamında değerlendirildiğinde tuhaf bir tabloyla karşılaşıyoruz. Zira “silahlı örgüt üyeliği” kapsamında suçlanan kişiler, TCK'nın 314. maddesine göre 10 yıla kadar hapisle cezalandırılabiliyor. Hem TMK, hem de Türk Ceza Kanunu, “terör örgütü üyesi” olarak suçlanmak için “örgüt üyesi” olmayı şart koşmuyor. Terör örgütü üyesi sayılmak için “örgüt adına eylem” yeterli sayılıyor.
Şimdi örneğimizi toparlayalım. Protesto hakkını kullanan öğrencilerin “terör örgütü adına okulu boykot ettikeri veya parasız eğitim talep ettikleri” savcılar ve mahkemelerce kabul edildiği takdirde, eğitimin ve öğretimin engellenmesi için öngörülen 3 yıla kadar, silahlı örgüt üyeliği için öngörülen 10 yıla kadar hapis cezaları, TMK uyarınca yarısı oranında artırılabiliyor. Böylece TCK'da 13 yıllık bir cezaya hükmedilen bir eylem “terör suçu” kapsamında 20 yılı aşkın bir hapisle sonuçlanabiliyor. Bir başka deyişle, TMK uyarınca hiç şiddete başvurmamış insanların 20 yıl ve üzerinde sürelerle hapis cezasına çarptırılması mümkün olabiliyor!
TMK'nın “Cezaların Artırılması” başlığını taşıyan 6. maddesi, TCK'da sayılan suçlar için öngörülen cezaların, fiilin “terör suçu” sayılması durumunda “yarı oranında artırılacağını” hükme bağlıyor. Bunun yanı sıra 6. maddede çok önemli bir ceza artırımı hükmü daha bulunuyor. Madde, “Bu suretle tayin olunacak cezalarda, gerek o fiil için, gerek her nevi ceza için muayyen olan cezanın yukarı sınırı aşılabilir” diyerek cezada üst sınırı kaldırıyor!

Hiçbir yasa değişmese de adil yargılama mümkün!

Bu uzun yazıyı, sadece Terörle Mücadele Kanunu'nun değil, birçok davada mahkemelerin de dikkate almadığı bir anayasa hükmüyle noktalayalım. Defalarca değiştirilen 1982 Anayasası'nda temel haklar konusunda tek büyük reform 2004 yılında yapıldı. 2004 yılında Anayasa'nın 90. maddesine, temel haklar ve özgürlüklere ilişkin olarak Türkiye'nin taraf olduğu uluslararası anlaşmalar ile yürürlükteki kanunlar arasında farklı hükümler varsa, uluslararası anlaşmaların esas alınacağı hükmü eklendi. Böylece, başta temel haklar ve özgürlükler, adil yargılanma ve yaşam hakkını garantiye alan Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi olmak üzere çok sayıda uluslararası anlaşmaya “iç hukukta üstün hüküm” statüsü tanındı.
Sadece Anayasa'nın bu hükmünün işletilmesi bile Türkiye'ye temel haklar ve özgürlükler alanında çağ atlatabilir.
Ne var ki, kafalar değişmedikçe anayasaların ve yasaların değişmesi, eksiksiz bir demokratik hukuk devletini inşa etmeye yetmiyor...