Anayasaların temel hükümlerinden biri “anayasanın üstünlüğü” ilkesidir. Bir başka deyişle, yasalar aayasa aykırı olamaz.

Yüzyılların birikiminden süzülerek gelen bu temel ilke Türkiye'de bazı yasalar söz konusu olduğunda ters yüz edilebildi. Evet, Türkiye'nin, anayasalardan da üstün yasaları oldu! Bu yasaların başında, Türk Silahlı Kuvvetleri İç Hizmet Kanunu geliyor. Malum, kanunun “orduyu, cumhuriyeti kollamak ve korumakla vazifelendiren” 35. maddesi, bu ülkede yapılan bütün askeri darbeler ile sivil otoriteye müdahalelere resmi/yasal gerekçe yapıldı.

Bugün “anayasal düzene karşı eylem” iddiasıyla yargılanan bazı askerlerin; suçlamaya dayanak yapılan eylemlerini TSK İç Hizmet Kanunu'nun 35. maddesine dikkat çekerek savunmaları, işte bu tuhaflığın da sonucudur.

TBMM, tarihi bir adım atarak, tam 78 yıldır yürürlükte bulunan hükmü değiştirdi. 35. maddedeki “Silahlı Kuvvetlerin vazifesi: Türk yurdunu ve Anayasa ile tayin edilmiş olan Türkiye Cumhuriyetini kollamak ve korumaktır” ifadesi, “Silahlı Kuvvetlerin vazifesi: Yurtdışından gelecek tehdit ve tehlikelere karşı Türk vatanını savunmak, caydırıcılık sağlayacak şekilde askeri gücün muhafazasını ve güçlendirilmesini sağlamak, TBMM kararıyla yurtdışında verilen görevleri yapmak ve uluslararası barışın sağlanmasına yardımcı olmaktır” olarak değiştirildi.

İç Hizmet Kanunu'da “Türk vatanını, istiklal ve cumhuriyetini korumak için harp sanatını öğrenmek ve yapmak mükellefiyeti” ifadesiyle yapılan askerliğin tanımı da, “Harp sanatını öğrenmek ve yapmak mükellefiyeti” olarak değiştirildi.

İç Hizmet Kanunu'nda yapılan 35. madde değişikliği, mevcut davalar açısından ilginç bir sonuç doğurabilir mi? Akla gelen bir ihtimali değerlendirmeden önce, “cumhuriyeti kollama ve koruma vazifesi” hükmünün tarihini ve neden bu değişiklik için AKP'nin 11 yıl beklediğini ele alalım.

78 yıldır yürürlükteydi 

35. maddeyi içeren 211 sayılı TSK İç Hizmet Kanunu'nun kabul ediliş tarihi 4 Ocak 1961. Ancak 1935 yılında çıkarılan 2771 sayılı Ordu Dahili Hizmet Kanunu da, 35. madde hükmünü aynen içeriyordu.

1935 tarihli Ordu Dahili Hizmet Kanunu'nda “34. madde”de düzenlenen bölümdeki ifadesiyle hüküm şöyleydi:

“Ordunun vazifesi, Türk yurdunu ve teşkilatı esasiye kanunu ile tayin edilmiş olan Türk Cumhuriyeti'ni kollamak ve korumaktır. Ordu, askerlik sanatını öğrenmek ve öğretmek ile vazifelidir. Bu vazifenin ifası için lazım gelen tesisler ve teşkiller kurulur ve tedbirler alınır...”

Darbeden sonra 'kollama' öne çıkarıldı 

27 Mayıs 1960 darbesini yapanlar, müdahaleyi bu maddeye de dayanarak gerekçelendirdiler. Ancak 1935 tarihli yasayı, 1961'de “kollama ve koruma vazifesi”ni daha da vurgulayacak biçimde değiştirdiler.

1961 yasasında; 1935 metnindeki ordunun vazifesini “askerliği öğrenmek ve öğretmek” biçiminde vurgulayan bölüm çıkarıldı, “kollama ve koruma” görevi başlıbaşına bir madde haline getirildi.

Gerek Ordu Dahili Hizmet Kanunu, gerekse TSK İç Hizmet Kanunu yıllar içinde defalarca değiştirilmesine karşın “kollama ve koruma” görevi yerini daima korudu. Ve asker 1960 ve 1980 darbeleri ile 12 Mart 1971 ve 28 Şubat sürecindeki müdahalelerin tamamında yasal dayanak olarak  bu düzenlemeyi öne sürdü.

1935'te kabul edilmiş, 1924 ve 1961 anayasalarıyla birlikte yaşamış, 1982 Anayasası'nı eskiterek bugüne kadar “bütün zamanların ana yasası” olmuş “kollama ve koruma” vazifesinin kısa hikâyesi böyle.

Erdoğan 'darbe gerekçesi' fikrine katılmıyordu 

Peki; AKP, üstelik ana muhalefet partisinin de bu konuda teklifi ve desteği varken 35. maddeyi değiştirmek için neden yaklaşık 11 yıl bekledi?

Bu sürenin belli bir bölümünü, asker-sivil ilişkilerinde  “normalleşme süreci”nin aldığını söyleyebiliriz. Kalan bölümünde değişikliği engelleyenin de, Başbakan Tayyip Erdoğan'ın 35. madde konusundaki yorumu olduğunu düşünüyorum. Zira Erdoğan, 35. madde konusunda, 1971 müdahalesi ve 1980 darbesiyle asker tarafından iki kez Başbakanlık'tan uzaklaştırılan Süleyman Demirel gibi düşünmüyordu. Önce Demirel'in 35. madde yorumunu hatırlatalım:

“Bu madde durduğu sürece Türk Silahlı Kuvvetleri hükümete de, parlamentoya da sormadan 'laiklik elden gidiyor' diyerek re'sen el koyar!..”  (Yavuz Donat, Sabah)

İki kez damdan düşmüş bir siyasetçi olarak Demirel, darbe yoluna koyulan askerler için 35. maddenin yasal bir dayanak işlevi gördüğünü düşünüyor ve başında bulunduğu yedi hükümet döneminde kendisinin yapamadığının artık yapılması gerektiğini vurguluyor, 35. maddenin kaldırılmasını öneriyordu.

Erdoğan, Demirel'in ve doğal olarak askerlerin yorumlarına katılmadığını 31 Ocak 2010'da çıktığı TRT 1'de soruları yanıtlarken dile getirdi ve şunu söyledi:

“Konsensüs gerçekleştirildiğinde bu çok kolay yapılabilir. Bunun için çok uzun zamana da ihtiyaç yok. Bu konuda askere özellikle o madde (35. madde), bu dediğimiz konularda re'sen harekete geçme müsaadesini zaten vermiyor.”

Aslında Erdoğan haklıydı. Zira, demokratik - sivil otoriteyi temsil eden bir lider olarak 35. maddenin askere darbe için harekete geçme yetkisi verdiğini söyleyemezdi.  Ancak Demirel de haklıydı! Çünkü o da, darbecilerin kendilerini ve altındaki askerleri 35. madde ile motive ettiğini, düzenlemenin bir meşruiyet arayışına en azından kışlada cevap verdiğini düşünüyordu.

'Yasal görevimizi yaptık' savunması güçlenebilir mi?

Sonunda parlamento tarihi bir adım attı ve 78 yıllık bir mazisi bulunan “ordunun cumhuriyeti kollama ve koruma vazifesine” son verdi.

Peki bu durum; darbe hazırlığı / girişimi ve sivil otoriteye müdahale iddialarıyla yargılanan ve suçlama konusu edilen eylemlerini TSK İç Hizmet Kanunu'nun 35. maddesine dayandıran, yani “yasal görevini yaptığını” söyleyen askerlerin durumu açısından bir sonuç doğurabilir mi? Kanun koyucu “35. maddenin darbelere yasal gerekçe yapılmasından ve araçsallaştırılıp alet edilmesinden” hareketle yasayı değiştirdiğine göre, “35. maddenin TSK'ya verdiği yasal görevi yerine getirdiklerini” öne süren askerlerin savunması kuvvet kazanmış olabilir mi?

Bir başka deyişle; Balyoz, Ergenekon ve 28 Şubat davalarında yargılanan askerlerin “parlamento da,  müdahaleye yasal imkân / gerekçe sağladığı düşüncesiyle 35. maddeyi değiştirerek bizim yasal bir görev yaptığımızı dolaylı olarak kabul etmiş oldu” gibi bir iddiayla savunma yapmaları mahkemelerde karşılık bulabilir mi?

Hukukçuların tartışabileceği, cevabını yargıda bulabilecek bir soru bu. Önümüzdeki süreç açısından önemli gördüğüm için paylaşmak istedim.