Anayasa Mahkemesi’nin (AYM) geçtiğimiz günlerde Ceza Muhakemesi Kanunundaki  (CMK) hükmün açıklanmasının geri bırakılmasına (HAGB) dair hükümlerine ilişkin verdiği iki kararı üzerine doktrinde son derece olgun, kaliteli ve seviyeli bir akademik tartışma yaşanıyor.

Ülkede son zamanlarda tanık olunan genel seviyesizlik ve kalitesizlik ortamında ilaç gibi gelen örnek bir tartışma (Bkz. özellikle K. Gözler, K. Altıparmak ve T. Şirin’in yazıları.).

AYM bu kararlarının ilkinde bireysel başvuru kapsamında CMK’deki bu HAGB düzenlemelerinin sorunlu olduğunu ve temel hak ve özgürlükler le bağdaşmadığını ve bu kurumun yasama organı tarafından yeniden düzenlenmesinin uygun olacağını tespit etti.

Ancak bireysel başvuru kapsamında kanun hükmünü doğrudan iptal edemediği için, somut başvuru için ihlal kararı verip sadece TBMM’ye yeni düzenleme önerisinde bulunabildi.

Hemen ertesi günü yayınlanan diğer kararında ise aynı konuya ilişkin olarak somut norm denetimi yoluyla önüne gelen kanun hükmünü (CMK m.231/12) Anayasaya aykırı bularak iptal etti ve uygulama açısından düzenleme boşluğu oluşmaması için kanun yapıcıya (TBMM) 9 ay süre verdi.

İptal edilen hüküm HAGB kararlarına karşı “itiraz” yoluna gidilebilmesini öngörüyordu.

Yani TBMM 9 ay içinde bu konuda yeni bir düzenleme yapmazsa sözkonusu iptal kararı gereği HAGB kararlarına karı artık itiraz yoluna da gidilemeyecek.

Bu noktada konunun uzmanı olmayanlar için HAGB’nin ve ceza yargılamasında “itiraz” yolunun ne olduğunu da kısaca belirtmek gerekiyor.

Hükmün açıklanması niçin geri bırakılıyor?

HAGB, ceza davalarında 2 yıla kadar hapis cezası gerektiren bir suçtan dolayı mahkemece suçlu bulunduğunuzda, cezanın en az 5 yıl boyunca uygulanmaması ve kişinin hukuken cezalandırılmamasını ifade eden bir karar.

Kişi bu karardan sonra 5 yıl içinde kasıtlı biçimde başka suç işlemezse 5 yılın sonunda böyle bir ceza hiç verilmemiş sayılıyor. Karar yargısal yönden kesinleşse bile 5 yıl içinde ise kişinin hukuki durumu biraz tartışmalı olsa da hukuken mahkum olarak kabul edilmiyor. Ancak yine de mahkeme tarafından suçlu bulunduğuna dair bir tespit bulunduğundan, uygulamada HAGB kararları bu 5 yıllık süre içinde bazen kişiler aleyhine sonuç doğurabiliyor. Özellikle kamu görevlerine girişte.

Yani hakkında HAGB kararı verilmiş kişinin durumu 5 yıllık süre içinde biraz arafta kalıyor.

Kuş mu deve mi belli değil.

Mahkeme suçlu olduğunu tespit ediyor ama cezalandırmıyor.

Her ne kadar cezalandırma olmasa da suç işlediğinin tespit edilmiş olması kişi aleyhine olumsuz sonuçlar doğuracak nitelik taşıdığı için önemli bir karar. O yüzden kararın adil ve titiz biçimde verilmesi önemli ve hassas bir konu.

Uygulamada ceza yargılamasında da çok fazla kullanılan bir yöntem.

HAGB kararının iki farklı aşaması var aslında.

İlk aşamada hakim/mahkeme kişinin o suçu işleyip işlemediğine karar veriyor.

İşlemediğine karar verirse zaten beraat kararı veriyor. HAGB söz konusu değil.

Suçu işlediğine karar verirse, gerek duyarsa HAGB kararı veriyor. Yani sanık istese bile mahkeme bu kararı vermek zorunda değil. Daha önce başka mahkumiyeti olmamak gibi bazı şartları da var.

Bu arada sanık istemezse HAGB kararı verilemiyor.

Yani kişi suçlu olmadığına çok güveniyorsa risk alıp HAGB’yi kabul etmeyebilir. Bu durumda suçlu bulunursa ceza alabilir. HAGB’yi kabul etseydi suçlu bulunsa bile cezalandırılmayacaktı (5 yıl suç işlemezse). Risk burada.

Savcılar/hakimler/mahkemeler de bu yönteme başvurmayı çok seviyor ve tercih ediyor.

Çünkü kendileri açısından oldukça risksiz.

Aşağıda açıklanacağı üzere bu kararlara karşı üst denetim yolu etkisiz yani yok gibi.

Yani bu kararı veren hakim/mahkeme için “niçin böyle karar verdiniz?” diye hesap sorulma riski fiilen bulunmuyor.

O yüzden neredeyse otomatik olarak HAGB kararları veriliyor.

Ne var ki uygulamada gerek sanıklar açısından gerekse suçun mağdurlar açısından HAGB kararları hakkında önemli sorun ve eleştiriler var.

HAGB’deki sorunlar

Mağdurlar açısından, yani o suçtan asıl zarar görenler açısından, suçlu olduğu tespit edilen sanık sonuçta cezalandırılmamış olduğundan, adalet sağlanmamış oluyor. Yapan yaptığı ile kalmış oluyor.

Böylesine geniş çaplı bir “cezasızlık” uygulaması gerçekten adalet duygusunu sarsıyor.

AYM de birçok kararında buna işaret etti.

Örneğin işkence ve kötü muamele yapan veya kişilerin toplantı ve gösteri hakkını keyfi engelleyerek suç işleyen kamu görevlilerine HAGB verilerek “cezasızlık” uygulaması rutinleştiriliyor ve kamu görevlilerinin suç işlemesi bu yolla yaptırımsız bırakılıyor.

Bu yüzden aslında (2 yıla kadar ceza gerektiren) her suç için HAGB uygulama imkanı olması isabetli değil. Bu uygulamanın genel bir uygulama olmaması ve sadece çok daha basit suçlar için öngörülmesi daha uygun.

Sanık bakımından bu uygulamanın sakıncası ise hakimler/mahkemelerin bu uygulamayı kendileri açısından daha risksiz bulmalarından dolayı normalde belki de beraat edecek birçok kişiye HAGB kararı verilmesi. Çünkü beraat kararları da sonuçta daha ciddi bir üst denetime (istinaf) tabi olabildiğinden, hakimler/mahkemeler için HAGB vermek daha kolaylarına geliyor. Böylece aslında beraat edecek kişiye de HAGB verilmesi sanıklar açısından da ayrı bir adil yargılanma sorunu doğuruyor.

Ceza yargılamasında itiraz ve istinaf yolu

HAGB kararlarının yargısal denetimi (kanun yolu) ise ayrı bir sorun.

Normalde ceza mahkemesi kararları için iki tür yargısal denetim var.

Geçici, daha az önemli veya ara kararı niteliğindeki ceza mahkemesi/hakimliği kararlarına karşı “itiraz” yolu öngörülmüş.

Bu denetimi bazen daha üst bir yargı mercii yapsa da genelde aynı seviyedeki diğer bir mahkeme yapıyor. Örneğin aynı seviyedeki bir sonraki numaralı ceza mahkemesi gibi.

Daha önemli görülen ceza mahkemesi/hakimliği kararlarına karşı ise “istinaf” kanun yolu öngörülmüş.

Bu denetimi ise daha üst konumdaki merci yapıyor. Bölge adliye mahkemeleri gibi.

Yani “istinaf” yolunun “itiraz” yoluna göre iki önemli avantajı, hem genellikle yatay değil dikey boyutta bir üst merci tarafından denetim yapılması. Hem de bu merciin kararlarından bazılarının en üst yüksek mahkemenin (Yargıtay) temyiz denetimine de açık olabilmesi.

Yani istinaf yolunun itiraz yoluna göre çok daha etkin bir üst yargısal denetim yolu olduğunda kuşku yok.

İşte HAGB kararlarına karşı önemli bir sorun da bu kararlara karşı kanunun “istinaf” yolunu değil, “itiraz” yolunu öngörmesi.

Kanaatimce burada asıl sorun bu “itiraz” yolunun genel olarak etkisiz bir denetim yolu olması değil.

Geçici nitelikteki ara kararlarına veya daha az önemli görülen bazı ceza mahkemesi/hakimliği kararlarına karşı bu yolun öngörülmesi biraz da zorunluluktan kaynaklanıyor ve tüm bu kararların da istinafa açılması istinafın iş yükünü olağanüstü artıracağından, gerçekçi değil.

Nitekim Yargıtay da bu konuda bazı farklı ve çelişkili uygulamalardan sonra, itiraz yolunda da hem şekil hem de esas denetimi yapılması gerektiğine hükmetti.

Yani sorun genel olarak itiraz yolunda değil.

Buradaki sorun, HAGB kararları gibi önemli sonuçlar doğuran bir karar türü için itiraz yolu yerine istinaf yolunun öngörülmemiş olması. Böylece bu derece ciddi sonuçları olan kararlar için daha etkin bir kanun yolunun (üst denetim) eksik kalması.

İşte AYM de zaten HAGB için istinaf yolu yerine itiraz yolu öngören kanun (CMK) hükmünü iptal etti.

Akademik tartışma gerekli miydi?

Kanımca AYM’nin buradaki iptal gerekçesi biraz daha özenli ve doyurucu olsaydı belki de kamuoyunda bu kadar teknik tartışma olmayacaktı.

Asıl kasıt böyle miydi bilmiyorum. Ama gerekçe sanki asıl sorunun genel olarak itiraz yolunun içeriğinde ve ayrıca uygulamasında uygulama birliği olmamasında (salt şekli denetim mi yapılacak esasa da girilecek mi karmaşası) gibi kaleme alınmış. Bu nedenle de sanki sorun HAGB kararları için (istinaf yerine) itiraz yolunun benimsenmesinde değil de, uygulamanın iyi ve yeknesak olmamasında gibi bir izlenim verilmiş. Yani “düzenleme iyi ama uygulaması kötü” gibi bir yaklaşım.

Bu nedenle de -bence aslında gereksiz biçimde- akademik açıdan “AYM bir kanunu salt uygulaması kötü diye iptal edebilir mi?” diye bir tartışma yaşandı.

Oysa aslında burada böyle bir sorun yok bence.

Buradaki normun sadece uygulaması değil kendisi de hatalı.

Yani HAGB kararları için istinaf yolu yerine itiraz yolu öngörülmesi adil yargılanma hakkına aykırı.

Çünkü çok önemli ve ciddi sonuçları olan bir ceza mahkemesi kararı için hem aynı seviyede (dikey değil yatay) bir denetim öngörülerek, hem de temyiz denetimi ihtimalini tamamen olanaksız kılarak, etkisiz bir kanun yolu öngörülmüş oluyor.

Bu nedenle AYM’nin CMK’daki “HAGB kararlarına karşı itiraz yoluna gidilebilir” diyen kanun hükmünü iptal etmesinde bence bu açıdan teorik bir tartışmaya dahi gerek yok.

Çünkü bu hüküm aslında “olmayan bir düzenleme” değil. Yani “istinaf yolunu kapatan asıl kanun hükmü bu hüküm değil” iddiası zaten hatalı.

Aslında istinaf yolunu kapatan kanun hükmü bal gibi bu hüküm.

Çünkü bu tür kararlara karşı “itiraz yoluna gidilebilir” demek aslında teknik olarak “istinaf yoluna gidilemez” anlamına gelir. Çünkü aynı karar için aynı anda hem itiraz yoluna hem de istinaf yoluna gidilmesi zaten teknik olarak mümkün değil.

Aynı şekilde bu kanun hükmü “eksik düzenleme” veya “kalitesiz düzenleme” niteliğinde de değil bence.

Kalitesiz düzenleme ile kastedilen, içeriği muğlak, belirsiz, yetersiz, fazla genel ve soyut nitelikli ve nasıl yorumlanacağı belli olmayan düzenlemeler.

Burada böyle bir sorun da yok.

Burada aslında gayet basit bir biçimde adil yargılanma açısından yanlış ve hatalı bir kanun yolu tercihi yapmış bir kanun hükmü var.

Bu kanun hükmü de adil yargılanma hakkına ve daha somut olarak hak arama özgürlüğüne ve etkili başvuru hakkına (Anayasa m.40) aykırı bulunarak AYM tarafından iptal edilmiş.

Sonuçta AYM kararı bence gayet haklı ve isabetli.

AYM’nin bu kararlar vesilesiyle etkili başvuru yoluna, hak arama özgürlüğüne ve adil yargılanma hakkına çok özel bir hassasiyet göstermesi de bence son derece takdire şayan.

Ama dediğim gibi keşke gerekçesi biraz daha doyurucu ve mükellef olabilseydi.

Bu arada AYM’nin iptal ile birlikte yeni düzenleme yapması için TBMM’ye süre vermesi de gayet doğal. Anayasa gereği AYM’nin başka seçeneği de yok zaten.

“TBMM bu süre içinde düzenleme yapmazsa sonuç daha kötü olur, Dimyat’a pirince giderken eldeki bulgurdan da oluruz! O yüzden AYM hiç iptal kararı vermese daha iyiydi!” yaklaşımı bence çok saçma ve absürt.

Başka devlet organlarının ihmal ve hatalarının sorumlusu yargı organları olamaz.

Kaldı ki bulgur belki aslında pirinçten de daha sağlıklı olabilse de, HAGB kararları için itiraz yolunun yağsız lapa tadını bile karşılamayacağı aşikar görünüyor!

NOT: Ceza hukuku uzmanı olmadığımdan, güvendiğim ceza yargılaması uygulamacısı dostlarımdan aldığım bilgiler olmasa bu yazı yazılamazdı. Kendilerine müteşekkirim.

Ali D. Ulusoy kimdir? Halen Ankara Üniversitesi Hukuk Fakültesi İdare Hukuku Anabilim Dalı Başkanı ve öğretim üyesi olan Prof. Dr. Ali D. Ulusoy, 1968 yılı Mersin Mut doğumludur. Öğretim üyeliği yanında EPDK Hukuk Dairesi Başkanlığı, BDDK Hukuk Danışmanlığı, Başbakanlık Bilgi Edinme Kurulu Üyeliği, TOBB-ETÜ Hukuk Fakültesi kurucu dekanlığı ve İzmir Yaşar Üniversitesi rektör yardımcılığı gibi idari görevlerde bulunmuştur. ABD Los Angeles California Üniversitesinde (UCLA) iki yıl (2006-2007; 2017-2018) misafir öğretim üyesi olarak kalmıştır. 2011-2014 arası üç yıl Danıştay Üyeliği yapmış ve kendi isteğiyle ayrılıp üniversiteye dönmüştür. Uzmanlık alanları: İdare hukuku, İdari yargı, Ekonomik kamu hukuku, İdari yaptırımlar, İnsan hakları, Devlet-din ilişkileri. Lisans: Ankara Üniversitesi Hukuk Fakültesi. Yüksek Lisans: Fransa Bordeaux Üniversitesi. Doktora: Fransa Bordeaux Üniversitesi. Doçentlik:2002, Profesörlük: 2008.