Milletvekili (aday) adayı olacak bakanların, önceden istifa etmesi gerekip gerekmediğine dair son günlerdeki tartışma, 2017 Anayasa değişikliği sonrasındaki yeni sistemde bakanların hukuki konumunu tekrar gündeme soktu.

Anayasaya göre adaylık düşünen ve kamu görevlisi konumunda olanların (hakim ve savcılar dahil) seçimlerden belli bir süre önce görevlerinden istifa etmesi gerekiyor. Aksi halde milletvekili adaylıkları mümkün ve geçerli olmuyor (m.76).

Hatta 2839 sayılı Seçim Kanunu, adaylık için istifa etmesi gerekenler kategorisini daha da genişletmiş (m.18). Anayasanın saydıklarına ilave olarak, bir şekilde seçimle göreve gelen belediye başkanlarının, belediye meclis üyelerinin, meslek örgütleri ve sendika yöneticilerinin de istifa etmesini zorunlu görmüş.

Diğer bir anlatımla, kanunun bu konudaki temel mantığı, atama yoluyla veya seçim yoluyla göreve gelen ve bir şekilde kamusal yetki kullananların milletvekili adaylığı için önceden istifasının zorunlu görülmesi.

İstifa zorunluluğunun temel mantığı ise adayların sahip olduğu kamusal yetkileri kendi seçim propagandası sürecinde haksız biçimde kullanıp, milletvekilliği yarışında haksız rekabete ve eşitliği bozmaya sebebiyet vermemek.

Yani siyasi "şikeye" engel olmak.

Aslında aynı mantıkla Anayasa ve kanunun Cumhurbaşkanlığına tekrar aday olan mevcut cumhurbaşkanları için de aynı zorunluluğu getirmesi gerekirdi. Bunun yapılmamış olması ciddi bir eksiklik ve diğer adaylara haksızlık.

Adaylık isteyen bakanların önceden istifası şart mı?

Gerek anılan Anayasa hükmü gerek kanun hükmü, adaylık için istifa etmesi gerekeler arasında bakanları açıkça saymıyor.

Buna karşın, gerek Anayasa'da gerekse kanunda yer alan ve istifa etmeleri zorunlu görülen "yaptıkları hizmet bakımından işçi niteliği taşımayan diğer kamu görevlileri" ifadesi kapsamına bakanlar da girerse, istifa zorunluluğu hukuken bakanlar için de geçerli olacak.

Bu konuda iki ayrı görüş var.

Bakanların istifasına gerek olmadığına dair görüşün temel gerekçeleri, idare hukukunda genel olarak bakanların kamu görevlisi kavramı kapsamında görülmediği; bakanlardan daha da fazla kamusal yetki kullanan Cumhurbaşkanı için istifa gerekli olmadığına göre bakanlar için de gerekli olmaması gerektiği ve 298 sayılı kanunda (Ek m.7) adaylık için istifa eden kamu görevlileri için seçilemezlerse göreve geri dönme olanağı öngörüldüğüne göre ve bakanlar için böyle bir göreve geri dönme söz konusu olmayacağına göre bakanların bu kapsamda görülemeyeceği.

Bakanların istifasının gerekli olduğu görüşü ise esas olarak, 2017 sonrası yeni sistemde bakanların artık tipik bürokrat yani üst düzey memur konumuna indirgendiği ve bu nedenle "diğer kamu görevlileri" kapsamında görüleceği ve kullandıkları ciddi kamusal yetkilerin seçim propagandası döneminde de kullanılabilmesinin seçimlerde adil yarışa, eşitliğe engel olacağı ve haksız rekabete neden olacağı argümanlarına dayanıyor.

Cumhurbaşkanının yeni dönem için aday olduğunda istifa etmesine gerek bulunmaması bakanların da istifa etmemesinin gerekçesi olamaz. Zaten yukarıda belirtildiği gibi sui-emsal yani kötü örnek referans alınamaz. Kaldı ki Cumhurbaşkanının idari görevleri dışında siyasi bir kimliğinin de bulunması ve seçimle göreve gelmesi bakanlar ile aynı konumda olmadığını gösterir.

Aday olan kamu görevlilerine seçilemezlerse eski görevlerine dönme imkanı getiren 298 sayılı kanun m. Ek 7 hükmü de bu konuda referans alınamaz. Zira bakanların milletvekili seçilemezlerse eski görevine dönmesi işin mahiyeti icabı mümkün olmayacağından ve milletvekili seçimleri ile cumhurbaşkanlığı seçimi birlikte yapıldığından, bu hükümdeki eski göreve geri dönüş imkanının mutlaka tüm kamu görevleri için uygulanması gerekmiyor.

Nitekim örneğin valilerin görevi de cumhurbaşkanının görevinin sona ermesi ile otomatik sona ereceğine göre, milletvekilliğine aday olan valinin seçilemezse eski görevine dönemeyecek olması valinin de "kamu görevlisi" olarak görülemeyeceği anlamına gelmez. Dolayısıyla bu argümanın bakanlar için de geçerliliği olmaz.

Bakanların siyasi kimliği kaldı mı?

Bakanların idare hukukunda genel olarak "diğer kamu görevlileri" kapsamında görülmediği argümanına gelirsek, her ne kadar 2017 önceki sistemde bu olgu gerçek olsa da, yeni sistemde bakanların hukuki konumu bütünüyle değişmiş durumda.

"Memurlar ve diğer kamu görevlileri" kavramı bizzat Anayasa m.128'de kullanılan bir kavram.

Anayasa memurlar dışında, genel idare hizmetlerinin gerektirdiği kamu hizmetlerinden asli ve sürekli kamu görevi yürüten diğer kişileri de "kamu görevlisi" yani kamu hukuku statüsünde çalışanlar olarak görüyor.

Diğer kamu görevlileri kategorisine tam olarak hangi görevlerin girdiği hukukumuzda tam olarak net değildir. Bazıları fazla dar bir yorumla, subay-astsubaylar, hakim-savcılar hatta üniversite öğretim üyeleri gibi özel personel kanunlarına tabi olanları bile "diğer kamu görevlileri" kapsamına sokmuyor.

Fakat daha baskın görüş, bu sayılanlara ilave olarak, kamu hukuku rejimine tabi olarak asli ve sürekli kamu hizmeti yürüten "sözleşmeli personel" ve belediye başkanları gibi görevlerin bile kamu görevlisi kapsamına girdiği yönünde.

Her ne kadar Danıştay bu konuda şimdiye kadar tam net ve kesin bir ölçüt ortaya koyamadıysa da, bu konuda temel hukuki referans Anayasa m.128'deki ölçüt olmalı.

Bu bağlamda 2017 önceki sistemde gerçekten de bakanları "diğer kamu görevlileri" kapsamında görmek güçtü.

Çünkü bakanlar bir yandan başında bulundukları bakanlığın en üst idarecisi sıfatıyla tipik idari yetkilere ve görevlere sahip olsa da, aynı zamanda siyasi bir kimliğe de sahiptiler.

Nitekim hükümet adına siyasi konular dahil asıl karar alma yetkisine sahip olan Bakanlar Kurulunun üyesi olarak her bir bakanın imzası olmadan Bakanlar Kurulu karar alamazdı. Örneğin Başbakanın imzası ile bakanın imzası hukuken eşit konumdaydı.

Zaten bu siyasi kimliğinin de göstergesi olarak, bakanların göreve devamına onay verme (Güvenoyu) ve bakanları görevden almada (Gensoru) TBMM söz sahibiydi.

Yani önceki sistemde bakanların hukuken aynı anda hem idari hem de siyasi kimlikleri ve konumları bulunuyordu. Bu durum da onların "kamu görevlileri" konumunda görülmesini engelleyen bir faktördü.

Buna karşın 2017 sonrası gelen yeni sistemde bu durum bütünüyle değişti.

Artık yeni sistemde bakanların hukuken siyasi kimlikleri kalmadı.

Zira hükümet adına artık tek başına Cumhurbaşkanı karar aldığından, bakanların siyasi konular dahil Hükümet adına karar alma ve imza atma yetkileri ortadan kalktı.

"Kabine" denilen oluşumun hukuken hiçbir yetkisi yok.

Diğer yandan, bakanların göreve devamında veya görevden alınmasında TBMM'nin de hiçbir yetkisi kalmadı. Bakanlar bütünüyle Cumhurbaşkanının doğrudan hiyerarşik astı konumunda. Göreve getiren de görevden alabilen de tek başına Cumhurbaşkanı.

Bu bağlamda bakanların diğer üst kademe yöneticilerinden ve üst konumdaki bürokratlardan hukuken teknik açıdan farkları yok.

Yani hukuken salt idari bir konumdalar ve görevleri bakanlığın en üst konumdaki yöneticisi olmakla sınırlı.

Milletvekili dokunulmazlığına eşdeğer bir dokunulmazlığa sahip olmaları ve yargılamalarının Yüce Divan'da olması da bu olguyu değiştirmiyor. Zaten Yüce Divanda yargılanan ve belli ölçüde dokunulmazlığa sahip olan başka üst düzey kamu görevlileri de var. Kaldı ki milletvekili olsalar bile bakanlığa atanınca bu statüleri hukuken de sona eriyor.

Bu durumda bakanların artık yeni sistemde Anayasa m.128 anlamında genel idare hizmetlerinin gerektirdiği asli ve sürekli görevleri yürütme dışında hukuken aynı zamanda siyasi kimlikleri de bulunmadığından, bunları hukuken "diğer kamu görevlisi" konumunda görmek teknik açıdan daha tutarlı bir yaklaşım olarak görünüyor.

O halde bakanların 2839 sayılı Kanun m.18 açısından "diğer kamu görevlileri" kapsamında görülmesi ve bu nedenle milletvekili adaylığı öncesinde bu hükme tabi diğer kamu görevlileri gibi istifa zorunluluğuna tabi tutulmaları gerekirdi.

YSK'nın bu konuda 2017 öncesinde istifaya gerek olmadığı yönünde verdiği karar doğru. Ancak yukarıda bahsettiğim gibi 2017 sonrası hukuki durum tamamen değişti.

Ne var ki bu yorumun YSK tarafından geçtiğimiz günlerde istifa gerektiren kamu görevlileri hakkında yapılan duyuruda açıkça belirtilmesi ve bakanlar için de istifanın gerekli olduğunun öngörülmesi gerekirdi. Çünkü bakanların kendiliğinden bunu öngörmelerini beklemek gerçekçi olmaz ve böyle bir belirleme üzerine süresi içinde bakanlara da istifa seçeneğini sunmak gerekirdi.

Bu itibarla artık bu saatten sonra salt adaylıklara itiraz sürecinde bu hususun haklı itiraz nedeni sayılması bence mümkün olmamalı. Olursa seçilme hakkına ölçüsüz bir müdahale olur.