"Kimyasal hadımın uygulanma süresi ve şekli, ‘insan onuruna' aykırı bir içerik taşımaması kaydıyla takdir yetkisi içerisindedir"

Kıbrıs İlim Üniversitesi Hukuk Fakültesi Dekanı Prof. Dr. Mehmet Merdan Hekimoğlu, Türkiye'de tartışılan kimyasal hadıma ilişkin olarak, "Güvenlik tedbiri olarak kimyasal hadımın uygulanma süresi ve şekli, ‘insan onuruna’ aykırı bir içerik taşımaması kaydıyla, yasa koyucunun ‘ceza siyaseti’ bakımından takdir yetkisi içerisindedir" ifadesini kullandı.

Hekimoğlu'nu Karar'daki yazısı şöyle:

Ankara Polatlı’da 8 yaşındaki küçük kız çocuğu Eylül’ün vahşice katledilmesinin ardından Ağrı’da kaçırıldıktan sonra aç bırakılarak ölüme terk edilen minik Leyla’nın, yapılan uzun aramalardan sonra cansız bedenine ulaşılması Türkiye’yi derinden sarstı. Çocuklara yönelik olarak işlenen bu menfur cinayetlere, ülkenin dört bir yanından yoğun tepki yağdı. Yaşananlar nefretle lanetlendi. Katillerin en ağır şekilde cezalandırılması istendi. Aralarında Perran Kutman, Tarkan, Ayşegül Aldinç, Alişan, Işın Karaca, Tuba Ünsal, Demet Akalın ve Funda Arar gibi ses ve sinema sanatçılarının da yer aldığı ünlüler yaşanan olaylara isyan etti; bir an önce gerekli önlemlerin alınması çağrısında bulundu. Bütün bu iyi niyetli toplumsal tepki ve çağrılar ülke olarak savunmasız ve masum çocuklarımızı korumayı başaramadığımız gerçeğini ne yazık ki değiştirmiyor. Onları sonsuzluğa dualarla uğurlarken sıkça söyleyip de yapamadıklarımızın ve edemediklerimizin ezik bilinciyle bundan böyle derin bir vicdan acısı içerisinde yaşama utancının kasvetli gölgesi bütün cesametiyle toplum olarak hepimizin üzerine düşüyor.

Güvenlik tedbiri olarak kimyasal hadımın uygulanma süresi ve şekli, ‘insan onuruna’ aykırı bir içerik taşımaması kaydıyla, yasa koyucunun ‘ceza siyaseti’ bakımından takdir yetkisi içerisindedir.

Küçük Eylül’ün katledilmesine ilişkin olarak konuşan Başbakan Yardımcısı ve Hükümet Sözcüsü Bekir Bozdağ “kimyasal hadım” denilen tedbirin bütün yönleriyle yeni dönemde devreye sokulacağını ve cezaların artırılacağını ifade etti. Adalet Bakanı Abdülhamit Gül ise çocuk istismarında daha önceden yapılan değişiklikle yürürlüğe sokulan “kimyasal hadımın” artık uygulanabileceğini söyledi. Hadım, özellikle çocuklara yönelik olarak kontrol edilemez şekilde cinsel istek uyan “pedofili hastaları” gibi bazı özel cinsel suç kategorilerinde bulunan cürümleri işleyenlere karşı uygulanan önleyici bir tedbir. “Pedofili” terimini 1896’da yayımladığı “Psychopathia Sexualis” başlıklı bilimsel çalışmasıyla “cinsel bir sapma” hali olarak ilk defa kullanıp, literatüre kazandıran düşünür Alman psikiyatrist Richard von Krafft-Ebing’dir. Vikipedi Sözlüğüne göre, Türkçeye İngilizce “paedophilia” sözcüğünden geçen “pedofili” kelimesinin etimolojik temelinde, Yunanca “pais” sözcüğünün kökünü oluşturan “paid” (çocuk ya da oğlan) kelimesinin birleştirilmiş şekli olan “paido-” ve –“philia” (anormal sevgi veya düşkünlük) sözcüğü yatıyor.

Kastrasyon, bir nevi tıp ilminin hastalıkla mücadelede kullandığı araçlardan “koruyucu hekimlik” kurumuna benziyor. Amaç, bu kapsamdaki cinsel suçluların yeniden aynı suçu işlemelerini önlemek. Zira uzun yıllara dayalı tecrübeler gösteriyor ki, ceza siyasetinin genel ve özel önleme amaçları, bu tür spesifik suçları işleyenlere ağır cezalar verilmesi suretiyle onların “mükerrer suç faili” olmalarını önlemede yetersizdir. Bilindiği üzere cezaların toplumsal amaçları arasında yer alan “özel önleme”, doğrudan suç failine yönelik olarak, bir kimsenin işlediği suçun cezasını çekmesi yoluyla bundan ders alması ve böylece aynı suçu yeniden işlememesinin sağlanması demek. “Genel önleme” amacı ise benzer suçları işlemeye meyilli kişilere korku vererek, onları olası kriminal niyetlerinden vazgeçirmeyi esas alır. O halde bu çerçevedeki “suç” ve “suçlulukla” etkin ve caydırıcı şekilde mücadele için ağır cezalar yanında mutlaka “hadım” gibi emniyet tedbirlerinin de devreye sokulması ve uygulanması gerekiyor. “Kastrasyon” ya da “hadım” iki türlü olabiliyor: Erkeklik hormonu üreten testislerinin cerrahi müdahale ile alınmasına “cerrahi hadım”, ilaç verilmek suretiyle bu hormonun bünye tarafından üretilmesinin azaltılarak veya durdurularak kontrol altına alınmasına ise “kimyasal hadım” deniyor. “Cerrahi hadım” daha ziyade “ceza” niteliğinde bir yaptırım türüyken, “kimyasal kastrasyon” önleyici ve bastırıcı nitelikte bir “güvenlik tedbirine” karşılık geliyor.

“Yasama yetkisinin genelliği ve asliliği” ilkesi gereği kuşkusuz kanun koyucu herhangi bir konuda, dilediği içerikte kanun çıkarabilir. Anayasanın, kanun çıkarılması düşünülen somut herhangi bir konuyla ilgili olarak daha önceden Türkiye Büyük Millet Meclisi’ne özel olarak “yasama ruhsatı” vermesine gerek yok. Hatta Anayasa’da hiç düzenlenmemiş veya değinilmemiş bir konu dahi, ilk elden, yasa nesnesi yapılabilir.  Ancak bu yapılırken ilgili kanunun Anayasaya ve Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi (A.İ.H.M.) kararlarında somutlaşan Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesine (A.İ.H.S.) aykırı olmaması gerekir. Çünkü normlar hiyerarşisinde hem Anayasa hükümleri hem de A.İ.H.S., kanunların üzerinde olup, kanunlar bunlara aykırı hükümlere kendi içlerinde yer veremez.

Bu bağlamda Anayasamızın 17/2 maddesi dikkat çekici. Buna göre, tıbbî zorunluluklar ve kanunda yazılı durumlar haricinde, kişinin vücut bütünlüğüne dokunulamayacağı gibi, rızası olmadan bilimsel ve tıbbî deneylere tâbi tutulması da mümkün değil. Şu hâlde “tıbbi kastrasyon” uygulamasının Anayasaya uygunluğu bakımından bunun ayrıntılarıyla mutlaka kanunda öngörülmüş olması gerekiyor. Kanuni bir dayanağı olmadan salt daha alt düzeydeki bir hukuki norm türü ile örneğin yönetmelikle böyle bir düzenlemeye gidilmesi Anayasaya aykırı bir tasarruf olacaktır. Nitekim Danıştay 10. Dairesi, “Cinsel Dokunulmazlığa Karşı Suçlarda Hükümlü Olanlara Uygulanacak Tedavi ve Diğer Yükümlülükler Hakkında Yönetmelik” hükümlerinden 7/1 maddesinin, kanuni dayanağa sahip olmadığı için Anayasaya aykırı olduğu gerekçesiyle yürütmesinin durdurulmasına karar verdi. (Esas No: 2016/12975) Yönetmeliğin söz konusu hükmü, bazı suçları işleyen mahkumlar için cinsel isteğin azaltılması veya yok edilmesine yönelik olarak ilaçla veya ilaçsız uygulanan yöntemleri içeriyordu. Kararın gerekçesinde, “Kanunda sınırları belirsiz tedavi kavramını da aşar nitelikte yöntemler içeren davaya konu düzenlemede hukuka uyarlık bulunmamakta olup, uygulanması halinde telafisi güç veya imkânsız zararlara yol açabileceği sonucuna varılmaktadır” denildi. Dolayısıyla mahut Yönetmeliğin Kanuni dayanağını oluşturan Ceza ve Güvenlik Tedbirlerinin İnfazı Hakkında Kanunun 108/9 maddesinde yer alan ve bazı mahkumların tıbbi tedaviye tabi tutulabilmelerine cevaz veren genel düzenleme bu bağlamda yeterli değildir. Konunun Kanunda daha ayrıntılı bir şekilde düzenlenmesi gerekiyor.

Hadımla ilgili olarak yapılacak müstakbel kanuni düzenlemenin AİHS’nin 3. maddesi kapsamında olması da şart. Mezkûr madde, kişilerin “işkenceye veya insanlık dışı ya da aşağılayıcı muamele veya cezaya tabi tutulma” yasağını içeriyor. “Cerrahi hadımda” insan onuruna aykırı olarak geri dönüşü mümkün olmayacak şekilde testislerin alınması söz konusu olduğundan mahkûmun “aydınlatılmış onamına” dayalı “yazılı rızasının” alınması bile hukuka uygunluk nedeninin oluşturulabilmesi bakımından yeterli olmayacaktır. Geriye dönüşün mümkün olduğu “kimyasal hadımda” ise yine ilkesel olarak mahkûmun “yazılı rızasına dayalı” bir müdahalede bulunulması gerekiyor. Ancak bunun tek istisnası olarak mahkûmun içinde bulunduğu hastalık durumunun tedavi edilebilmesi bakımından “kimyasal hadımın zorunlu olması” hali olarak belirtilebilir. Yani mahkûmun “sağlığının korunması” amaçlı kimyasal hadım uygulamalarında devletin tasarrufta bulunabileceği hukuki marj alanı çok daha geniş bir sahaya tekabül ediyor. Nitekim A.İ.H.M.’nin 2014 tarihli Dvoracek v Çek Cumhuriyeti kararı bu sonuca paralel bir içerik taşıyor. Bu davaya konu olayda, çocuklara karşı işlediği cinsel suçlardan dolayı hakkında açılan dava sebebiyle, üzerinde, yazılı rızası olmadan, erkek vücudundaki temel seks hormonu olan testosteronu azaltmaya yönelik “koruyucu seksolojik tedavi” uygulanan başvurucunun A.İ.H.S. 3. madde kapsamındaki ihlal talebini A.İ.H.M., mahut tedavinin ilgilinin sağlığını korumak için “baskı altında olmadan” yapılan bir işlem olduğu gerekçesiyle reddetti. (B. No: 12927/13)

Sonuç olarak çocuklara karşı cinsel saldırı suçlarını diğer bütün ceza ve emniyet tedbirlerinin alınmasına karşın mükerreren işleyen ve kendi içgüdülerini kontrol edemeyen “pedofili hastalarının” sağaltılabilmesi için, koruma-tedavi amaçlı güvenlik tedbiri olarak kanuni ayrıntı ve koşullarının titizlikle öngörülmesi kaydıyla, infaz hâkiminin kararı alınarak “kimyasal hadım” uygulaması yapılabilir. Güvenlik tedbiri olarak kimyasal hadımın uygulanma süresi ve şekli, “insan onuruna” aykırı bir içerik taşımaması kaydıyla, yasa koyucunun “ceza siyaseti” bakımından takdir yetkisi içerisindedir. Ancak bu bağlamdaki takdir yetkisi “keyfilik yasağı” ve “eşitlik ilkesi” sınırları dahilinde elbette anayasa yargısının denetimine tabidir. Nitekim benzer bir sonuca varan Anayasa Mahkemesi bir kararında, Kanun Koyucunun, cezaları tespit ederken, ceza yaptırımının suçluda oluşturacağı elem ve acının, bu suçun toplumda yol açacağı tepkiyle orantılı bulunması gereğini dikkate almak durumunda olduğunu ifade etmiştir. (E.1980/34, K. 1980/58). Bu nedenle “kimyasal hadımın” Anayasa Mahkemesi tarafından “ölçüsüz bir ceza hukuku yaptırımı” olarak kabul edilmesi suretiyle, yapılacak müstakbel yasal düzenlemenin ileride iptali yoluna gidilmesinin uzak bir ihtimal olarak görülmesi gerekiyor.