Fikret İlkiz yazdı: Yüksek mahkeme tercihini gazetecilerden değil 'teşebbüs hürriyetinden' yana yaptı!

Fikret İlkiz*

13 Haziran 1952 kabul tarihli ve adı 5953 sayılı Basın Mesleğinde Çalışanlarla Çalıştıranlar Arasındaki Münasebetlerin Tanzimi Hakkında Kanun 4 Ocak 1961 kabul tarihli 212 sayılı kanunla değiştirilmiştir. Adı kısaca 212 sayılı Basın İş Kanunu olarak bilinir.

Kanununun 14. maddesinde gazetecilere ödenecek "ücret" hakkı düzenlenmiştir. Gazetecinin ücreti her ay peşin olarak ödenir, işveren gecikirse; 212 sayılı kanunla değişik Basın İş Kanunu 14. maddeye göre "Gazetecilere ücretlerini vaktinde ödemeyen işverenler, bu ücretleri geçecek her gün için yüzde beş fazlasıyla ödemeye mecburdur". 

1. ek madde hükmüne göre; eğer varsa fazla çalışmalara ait ücretin, müteakip ücret tediyesiyle birlikte ödenmesi mecburidir. Fazla çalışma ücretlerinin gününde verilmemesi halinde, her geçen gün için yüzde 5 fazlasıyla ödenir.

2008 yılında bu iki düzenleme hakkında Ankara ve Bursa iş mahkemelerinden gelen "Anayasa’nın eşitlik ilkesine aykırılık" itirazları ve bu maddelerin iptali talebi Anayasa Mahkemesi'nin 2005/28 Esas, 2008/122 Karar ve 12.06.2008 tarihli kararı ile reddedilmiştir (R.G 13.11.208-27053).  

Anayasa Mahkemesi Basın İş Kanunu’ndaki "günlük yüzde beş fazlasıyla ödeme"ye ilişkin düzenlemede bakımından eşitlik ilkesi konusundaki görüşünde:

"Anayasa’nın 10. maddesinde yer verilen "yasa önünde eşitlik ilkesi" hukuksal durumları aynı olanlar için söz konusudur. Bu ilke ile eylemli değil, hukuksal eşitlik öngörülmüştür.

Eşitlik ilkesinin amacı, aynı durumda bulunan kişilerin yasalar karşısında aynı işleme bağlı tutulmalarını sağlamak, ayırım yapılmasını ve ayrıcalık tanınmasını önlemektir. Bu ilkeyle, aynı durumda bulunan kimi kişi ve topluluklara ayrı kurallar uygulanarak yasa karşısında eşitliğin çiğnenmesi yasaklanmıştır. Yasa önünde eşitlik, herkesin her yönden aynı kurallara bağlı tutulacağı anlamına gelmez. Durumlarındaki özellikler, kimi kişiler ya da topluluklar için değişik kuralları ve uygulamaları gerektirebilir. Aynı hukuksal durumlar aynı, ayrı hukuksal durumlar farklı kurallara bağlı tutulursa Anayasa’da öngörülen eşitlik ilkesi zedelenmez.  

İptali istenen kurallarla gazetecilere, zamanında ödenmeyen ücret ve fazla çalışma ücreti açısından diğer çalışanlara tanınmayan lehe düzenlemeler getirilmiştir. Buna ilişkin olarak yasama belgelerinde, basında mevcut bir huzursuzluğun çözümüyle işçi ve memur statüsünden farklı çalışma koşullarına tâbi gazetecileri korumanın amaçlandığı ifade edilmiştir.

Basın İş Kanunu kapsamında çalışanların, yaptıkları iş gözetilerek İş Kanunu’na tâbi olanlardan farklı yasal düzenlemelere konu edilmeleri mümkündür. Bu iki grup, aynı hukuki statüde bulunmadıklarından itiraz gerekçelerinde öne sürülen karşılaştırmaya elverişli değillerdir. Bu nedenle düzenlemelerin Anayasa’nın eşitlik ilkesine aykırı bir yönü görülmemiştir."

Aynı kararında Anayasa Mahkemesi, Anayasa’nın 49. maddesine göre devletin çalışanların hayat seviyesini yükseltmek ve işsizliği önlemeye elverişli ekonomik bir ortam yaratmak görevi bulunduğunu hatırlatmıştır.

Anayasa Mahkemesi’nin 2008 yılındaki görüşüne göre;

"Çalışma koşulları bakımından işçilerden farklı bir konumda olan ve kamuoyunu doğru bilgilendirme görevleri bulunan gazetecileri işveren karşısında korumak amacıyla getirildiği anlaşılan itiraz konusu bu kurallarla, gazetecilerin bazı alacaklarının zamanında ödenmesine, gecikme halinde ise belli miktarda ilave yapılarak tahsiline imkân sağlanmıştır. Fazla çalışma ücretiyle normal ücretin yüzde beş fazlasıyla ödenmesine ilişkin bu kuralların, "zamanında" ödenmeme koşuluna bağlı olarak uygulanabilir oldukları açıktır. Ayrıca, bu düzenlemelerin basın özgürlüğü yönünden önemli bir işlev gördüğü de yadsınamaz. Gazetecinin görevinin haber alma, verme, basma ve yayma gibi kamu düzenini yakından ilgilendiren niteliği de göz önüne alındığında kuralların başlı başına çalışma barışını bozacak nitelikte oldukları söylenemez."

Anayasa Mahkemesi bu kararında Anayasa’nın "Ücrette adalet sağlanması" başlıklı 55. maddesinde, çalışanların yaptıkları işe uygun adaletli bir ücret elde etmeleri için devletin gerekli önlemleri alacağı öngörüldüğünden, yaptıkları işin özelliği nedeniyle basın çalışanlarını ödenmeyen ücretleri konusunda korumaya yönelik düzenlemelerin Anayasaya aykırı olmadığına oybirliği ile karar vermiştir.

11 yıl sonra…

Gazetecilerin iş ve çalışma koşulları ile ilgili Anayasa maddelerinde bir değişiklik yok. Hukuksal olarak eşitler arasında eşitsizlik yok ama Anayasa Mahkemesi 19 Eylül 2019 tarihli 2019/48 Esas, 2019/74 Karar sayılı hükmüyle (R.G. 19/11/2019 – 30953) gazetecilere fazla çalışma ücretlerini zamanında ödemeyen işverenlerin bu ücretleri geçecek her gün için yüzde beş fazlasıyla ödemesini öngören kuralın Anayasa’ya aykırı olduğuna ve ek madde 1’de yer alan fazla mesailer sonrası ödenmesinde gecikme halinde yüzde 5 fazla ödeme düzenlemesinin iptaline karar vermiştir. 

Anayasa Mahkemesi basın duyurusunda da açıklandığı gibi; gazeteciliğin diğer iş kollarına göre farklı çalışma tarzı ve önemi nedeniyle gazeteciler yönünden farklı bir koruma rejiminin benimsenmesinin kanun koyucunun takdirinde olduğunu kararında belirtmiştir. 2008 yılında verilen karardaki gibi "Toplumu doğru bilgilendirme gibi önemli görevleri bulunan gazetecilerin bu görevi yerine getirirken işverenin etkisinden mümkün olduğu kadar arındırılmaları ve bunun için de ücretlerinin güvence altına alınması" gerektiği kanaatindedir.

"Bu bağlamda, görevlerini en iyi şekilde yerine getirebilmeleri için gazetecilerin ücret alacaklarının özel düzenlemelerle teminat altına alınmasının anılan amaca ulaşma yönünde elverişli ve gerekli olmadığı söylenemez." (Basın Duyurusu).

Fakat Anayasa Mahkemesi bu kez kararında gecikme tazminatının "orantılı" olup olmadığını basın işverenleri açısından bakarak değerlendirmiştir.

AYM kararına göre "kişilerin iktisadi faaliyetlerini etkileyebilecek düzenlemeleraçısından orantılılık ilkesi kamu yararı ile kişinin teşebbüs hürriyetinden yararlanabilmesi arasında makul bir denge kurulmasını gerektirmektedir. Çok yüksek meblağlara ulaşabilen yüzde beş fazla ödeme kuralı, işverene aşırı bir külfet getirmektedir. Ülkemizde reel enflasyon ve yasal faiz oranları dikkate alındığında söz konusu kuralın orantılı bir sınırlama öngördüğü söylenemez.

Gazetecinin fazla çalışma ücretini korumak ve zamanında ödenmesini sağlamak için kuralla getirilen tedbir işverenin ekonomik varlığını ve geleceğini ağır bir şekilde etkileyebilecektir. Açıklanan nedenlerle kuralla teşebbüs ve çalışma özgürlüğüne getirilen sınırlamanın orantısız olduğu ve bu nedenle kuralın ölçülülük ilkesini ihlal ettiği anlaşılmıştır."

Basın açıklamasında özetlenen kararın özü budur.

AYM kararına göre; eşitlik ilkesinin gereği olarak benzer durumda olanlar arasından bir kısmı lehine getirilen farklı düzenlemenin bir ayrıcalık tanınması niteliğinde olmaması için nesnel ve makul bir temele dayanması ve ölçülü olması gerekir. "Kuralla gazeteciler lehine getirilen farklı muamelenin nesnel ve makul bir temele dayanmadığı söylenemez." Ancak nesnel ve makul bir temele dayalı olan farklı muamelenin ölçülü olup olmadığının da değerlendirilmesi gerekir (Basın Duyurusu).

Mahkeme, İş Kanunu’na bağlı çalışan işçiler yönünden fazla çalışma ücreti alacaklarının zamanında ödenmemesi durumuna ilişkin olarak en yüksek banka mevduat faizinin uygulanmasının öngörüldüğünü, gazeteciler için fazla çalışma ücreti alacaklarının zamanında ödenmemesi durumunda temerrüt şartı dahi aranmaksızın günlük yüzde beş, yıllık yüzde 1825’e varabilen yüksek oranda fazla ödeme yapılabileceğini, bu fazla ödemeye ayrıca yasal faiz uygulandığını ve bu durumun "basın sektöründe çalışanlar için diğer çalışanlara göre nesnel ve makul bir nedenle de olsa orantısız bir farklı muamelenin getirilmesine" yol açtığı görüşündedir. Sonuç olarak"gazeteciler lehine kabul edilen farklı muamelenin ölçülü olduğu söylenemeyeceğinden" Basın İş Kanunu’ndaki düzenlemenin eşitlik ilkesiyle bağdaşmadığına oy çokluğuyla karar vermiştir.

Zaten ilk derece mahkemeleri yüzde 5 fazla ödemeleri dengeliyor ve yüzde 99’lara varan indirimler uyguluyordu. İşveren gazetecinin fazla mesaisini zamanında öderse sorun yoktur. Ödemezse eğer, gecikilen her gün için yüzde 5 fazla ödemeyi dikkate almalıdır. Gazetecilere fazla mesai ücretini zamanında ödemeyen işveren, Anayasa Mahkemesi’nin bu kararına göre gazeteciler lehine yapılan yorumlardan vazgeçilen bir değişim başlatmıştır. Gerekçeye göre süreceği anlaşılıyor ve sıra ücretlerle ilgili olan yüzde 5 fazlalarda…

Anayasa Mahkemesi’nin bu kararına göre basın işverenlerinin ekonomik durumunun varlığının ve geleceğinin ağır şekilde etkilenmesinin önlenmesi veya işverenlere aşırı külfet yüklenmemesi "gazeteciler" sayesinde mümkün olabiliyor demek ki… Teşebbüs hürriyeti ağır basıyor. Yüksek yargıya göre gazetecilerin fazla mesai ücretinin zamanında ödenmemesi halindeki mağduriyetten çok daha kıymetli!  Münasebetlerde asıl korunan çalışan gazetecilerin iş ve çalışma koşulların korunması değil, onları çalıştıranların teşebbüs ve kazanç hürriyetidir!

Gazetecilik yapanların, yapmak isteyen gazetecilerin her hal ve şartta yargıdan ağır şekilde etkilenmemesi hayaldir. 

*Bu yazı ilk olarak Bianet'te yayımlanmıştır.