Ergenekon hukukun neresinde?

Ergenekon’un AİHM açısından doğurabileceği sorunlar: 1- Tutukluluk 
 
Bu yazı serisini kaleme almamın birkaç nedeni var. Bir kere Ergenekon davası Türk kamuoyunu çok meşgul eden bir dava. Dava, niteliği, kapsamı, sonuçları bakımından Türk toplumu açısından önemli.
İkincisi, Türkiye Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi’ne taraf bir devlet. Sözleşme gereğince, bir yandan Sözleşme’de ön görülen hak ve özgürlükleri bütün bireylere sağlamakla, öte yandan AİHM’nin kararlarına uymak ve bu kararları uygulamakla yükümlü.
Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi’nin 5. maddesi özgürlüğün hangi durumlarda sınırlandırabileceğini ve özgürlüğü sınırlanan kişinin sahip olduğu güvenceleri belirtiyor. Maddenin iki amacı var. Bireyin özgürlüğünün keyfi bir biçimde sınırlandırılmasını önlemek ve tutuklama durumuna bir sınır getirmek.
Unutmamak gerekir ki, tutuklanan kişi, mahkûm olana dek, masumluk karinesinden yararlanmakta. Başka bir deyişle, mahkûmiyet kararı kesinleşene kadar herkes masum sayılıyor. Gözaltı ya da tutuklamada bir insanın özgürlüğü suçlu olduğuna ilişkin bir kuşku nedeniyle geçici olarak sınırlanmakta. O nedenle AİHM, ilgili makamların bu konuda çok özenli davranmalarını istiyor.

Türkiye’nin başını ağrıtan sorun

Sözleşme, tutuklanan kişinin makul bir süre içinde yargılanmasını ya da serbest bırakılmasını öngörüyor. Esas olan, yargılamanın tutuksuz yapılması. Tutuklu olarak yargılanacaksa, tutukluluk makul bir süreyi geçmemeli.
Gözaltı ya da tutukluluk için her şeyden önce bireyin suçlu olduğuna ilişkin makul bir kuşkunun bulunması gerekiyor. Bu bir önkoşul. Ancak belirli bir süreden sonra bu yeterli değil. Tutukluluğun devamı için buna ek olarak şu nedenler aranıyor: a. Sanığın kaçma tehlikesinin bulunması. b. Kanıtların karartılması olasılığı c. Tanıklar üzerinde baskı yapılması riski. d. Aynı suçun yenilenmesi tehlikesi. Bu nedenlerin, somut unsurlara dayandırılması önemli.
Ancak, tutukluluğun devamına karar verildiğinde, yukarıdaki nedenlerin hangisinin mevcut olduğunun ayrıntılı olarak belirtilmesi gerekiyor. Türkiye’nin AİHM’deki sürekli sorunlarından biri bu. Tutukluluk süresinin uzatılmasına karar verilirken, “suçun niteliği, kanıtların durumu” gibi genel, sterotip bir ifade kullanılmakta ve AİHM bunu yeterli bulmadığından her keresinde ihlal kararı çıkmakta.
Oysa Ceza Muhakemeleri Kanunu'nun 101. maddesi “Tutuklamaya, tutuklamanın devamına veya bu husustaki bir tahliye isteminin reddine ilişkin kararlarda hukuki ve fiili nedenler ile gerekçelerin gösterilmesini” öngörüyor.

‘Makul kuşku’ kriteri

Ayrıca, AİHM, tutukluluğun devamı kararı verilirken kefaletle tahliye ya da yurtdışına çıkma yasağı gibi başka önlemlere neden başvurulmadığını inceliyor.
AİHM, tutukluluğun sürdürülmesini haklı göstermek için hükümetler tarafından ileri sürülen, işlenen suçun ağırlığı, tutuklu kişinin bu suçu işlediğine dair ciddi kanıtlar bulunduğu ya da soruşturmanın sağlıklı yürütülmesi gibi gerekçeleri yeterli bulmuyor.
Birinci ve ikinci aşama geçilmişse, yani makul bir kuşku varsa ve tutukluluğun devamı için yazılan gerekçe yeterli ise üçüncü aşama olarak AİHM, ilgili makamların soruşturmanın yürütülmesinde gerekli özeni gösterip göstermediklerini inceliyor. Soruşturma gereksiz yere, ilgili makamların ihmal ya da kusuru nedeniyle uzamışsa, AİHM, ihlale karar veriyor.
Ergenekon davasına gelirsek. AİHM her şeyden önce, gözaltına alınan ya da tutuklanan kişinin suçlu olduğu konusunda makul bir kuşkunun bulunup bulunmadığına bakacak. Örneğin, sadece ifadesini almak amacıyla bireyin özgürlüğü sınırlanmışsa bu bir ihlal nedeni olabilir.

Gerekli özen gösterilmek zorunda

İkinci olarak, tutukluluğun devamı kararında mahkeme, yukarıda değinilen gerekçelere yer vermiş mi, yoksa genel, sterotip bir gerekçeye mi dayanmış? AİHM bunu inceleyecek. Bu incelemesi sırasında tutukluluk süresini de göz önünde bulunduracak.
Üçüncü olarak, ilgili makamlar soruşturmanın yürütülmesinde gerekli özeni gösteriyorlar mı? AİHM buna bakacak. Tutukluluğun aylardır sürmesine rağmen henüz dava açılmamış olmasının AİHM açısından sorun yaratacağı kuşkusuz. Böyle bir davada AİHM, hükümetin tutukluluk süresinin uzamasının kendi kusurundan kaynaklanmadığını göstermesini isteyecek.
Burada önemli olan bir nokta da şu: Gözaltı ya da tutuklulukla ilgili olarak AİHM’ye başvuru yapılmak istenirse, başvuruyu en geç gözaltı ya da tutukluluk durumu sona erdikten 6 ay içinde yapmak gerekiyor. Ayrıca Sözleşme’ye aykırı olan tutuklamalar nedeniyle başvurucunun tazminat istemeye hakkı var.
Böylesine önemli davada Türkiye’nin AİHM’nin ilkelerine uymakta özel bir dikkat göstermesi beklenir.


Telefon konuşmalarının dinlenmesi (2)


Ergenekon davası soruşturmasının AİHM açısından sorun doğurabileceği konulardan biri de iddianamede yer alan telefon konuşmaları.
Sorun hassas bir sorun. Telefon konuşmaları Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi’nin 8. maddesinde korunan özel yaşama ve haberleşme özgürlüğüne giriyor. Anayasamızın 20 ve 27. maddeleri de özel yaşamın ve haberleşme özgürlüğünün gizliliğinin korunmasını öngörüyor.
Telefonların dinlenmesi, AİHM’ye göre, özel yaşama ve haberleşme özgürlüğüne müdahale. Ancak, bu müdahale demokratik bir toplum bakımından gerekli mi? AİHM bunu inceliyor. Bir yandan özel yaşamın korunması, öte yandan toplumun güvenlik gereksinimleri. Bu iki unsur arasında doğru dengenin kurulması önemli.

Dinleme süresi ve imhası

AİHM, telefon dinlemelerinin, bazı güvenceler sağlandığı takdirde Sözleşme’yi ihlal etmeyeceğini kabul ediyor. Bu güvenceler şunlar:
Bir kere, dinleme ulusal hukuka uygun olmalı. Ama bu yeterli değil. Bunun ötesinde, AİHM şu unsurları da dikkate alıyor: İşlendiği iddia edilen suçun niteliği, dinlemenin süresi, telefon konuşmalarını özetleyen raporun düzenlenmesi, konuşma kayıtlarının değiştirilmeden yargıca ve savunma için davalıya sunulması, bu kayıtların imhası için mevcut usuller.
Bu sonuncu husus, özellikle sanığın aleyhine dava açılmaması ya da dava açıldıktan sonra beraat etmesi durumlarında özel bir önem taşıyor. Bu durumlarda, kayıtların imha edilmesiyle ilgili olarak iç hukukta ne gibi hükümler bulunduğunu ve kayıtların imha edilip edilmediğini AİHM dikkatle inceliyor.

Dinlenen konuşmalar sızarsa

Eski İtalyan Sosyalist Partisi Başkanı Benedetto Craxi’nin, telefon tutanaklarının basında çıkması nedeniyle İtalyan hükümeti aleyhine açtığı davada, AİHM, özel yaşamın iki nedenle ihlal edildiği sonucuna vardı. (17 Temmuz 2003)
Birinci neden, devletin özel yaşamla ilgili kayıtların basına sızmamasını sağlama yükümlülüğünü yerine getirmemesi. Basında yayımlanan tutanaklar suçla ilgisi olmayan özel konuşmalar. Kanıt niteliği taşımıyorlar. Devletin bu kayıtların gizliliğini sağlama ve imha etme yükümlülüğü var.

Sanığa verilmesi gerekiyor

İkinci neden, İtalyan savcı, iç hukukta mevcut usullere uygun hareket etmiyor. İtalyan Ceza Usul Yasası'na göre telefon kayıtlarının, mahkemede okunmadan önce, sanığa verilmesi gerekiyor. Bu yapılmıyor.
Ergenekon davasındaki telefon dinlemelerine AİHM açısından bakıldığında, şunları görüyoruz: Örneğin, sanık olmayan eski bir milletvekilinin telefonları dinlenmiş, dinleme kayıtları iddianameye eklenmiş. Bir kere bu kayıtlar davayı ilgilendirmiyor. İkincisi, bunların imha edilmesi gerekiyor. CMK’da bu tür kayıtların imhası yönünde hüküm var. Sözleşme açısından özel yaşamın açık bir ihlali.

Davayla ilgili olmalı

Davadaki diğer sanıklar bakımından ise, AİHM önce dinlemenin ulusal yasaya uygunluğunu inceleyecek. Ondan sonra, konuşmaların niteliği, dinleme süresi, dinlenen konuşmaların işlendiği iddia edilen suçla ilgisi yani kanıt niteliği taşıyıp taşımadıkları, ilgisiz özel konuşmaların da iddianamede yer alıp almadığı gibi hususları dikkate alarak bir karar verecek. Örneğin, iddianame dosyasında bulunan saygın bir köşe yazarının Rio Karnavalı hakkındaki görüşlerinin davayla ilgili olup olmadığını, kanıt niteliği taşıyıp taşımadığını inceleyecek.
Ancak, bu şikâyetlerin AİHM önüne gelebilmesi için önce başvurucunun iç hukuk yollarını tüketmesi gerekiyor. Başka bir deyişle, önce Türk mahkemelerinde özel yaşam ihlal edildiği için tazminat davası açılmalı. Bu dava olumsuz sonuçlanırsa, karar kesinleştikten sonra 6 ay içinde AİHM’ye başvurulabilir.

Totaliter rejimlere has

Bunun ötesinde kitlesel telefon dinlemelerinin (54 bin telefon dinlemesi olduğu söyleniyor) doğurduğu toplumsal tedirginlik demokratik bir toplum açısından önemli bir sorun. “Telefonum dinleniyor olabilir. Dikkatli konuşmalıyım” gibi kaygılar totaliter yönetimlere has bir durum. Burada yargıçlara büyük bir sorumluluk düşüyor.
Telefon dinlemelerine izin verirken, iznin genel değil bireysel olmasına ve her birey için yapılan izin talebinin haklı bir gerekçeye dayanıp dayanmadığını incelemeye özen göstermeleri, bireysel hak ve özgürlüklerin korunması açısından önem taşıyor.


Gizli tanık (3) 
 
Ergenekon davası iddianamesinde yer alan bazı iddialar kimlikleri gizli tutulan tanıkların ifadelerine dayanıyor.
Bu ifadeler delil olarak kabul ediliyorsa, duruşmada sanığın tanıkla yüzleşmesi ve ona soru sormak olanağını bulması gerekir. Bu silahların eşitliği yani savunmanın iddia makamıyla eşit olanaklara sahip olması ilkesinin bir gereği.
Tanığın kimliğinin saklı tutulmasının savunma açısından önemli sakıncaları var. Tanığın kişisel önyargılar, düşmanlık gibi duygularla hareket edip etmediği, yalan söyleyip söylemediği, sanıkla arasındaki ilişki başka bir deyişle tanığın güvenilir olup olmadığı ancak duruşmada sanıkla yüzleşmesi ve sanığın soru sorması sonucu ortaya çıkabilir.

Gizli tutma koşulu

Buna rağmen AİHM, tanığın kimliğinin açıklanmasının kendisi ya da ailesi bakımından ciddi tehlikeler doğurması durumunda kimliğin gizli tutulmasını kabul ediyor.
Ancak, tanığa yönelen bu tehdidin ciddi, nesnel verilere dayanan bir tehdit olması gerekli. Tanığın korktuğunu söylemesi yeterli değil.
Örneğin, Visser/Hollanda davasında (2002), AİHM, ulusal yargı organı tanığa yönelen tehdidin ciddiliğini araştırmadığı için Sözleşme’nin ihlal edildiğine karar verdi.
Tanığın kimliğinin saklı tutulmasının haklı bir gerekçeye dayandığı durumlarda da AİHM, bu durumun savunma açısından doğruduğu sakıncaları giderecek önlemlerin alınmasını bekliyor. Örneğin, Doorson/Hollanda (1996) davasında AİHM davalı hükümetin aldığı şu önlemleri yeterli gördü: gizli tanığın kimliğini yargıç bilmekteydi ve tanığın güvenilir olduğunu belirten bir rapor yazmıştı.

Görmeden soru soruldu

Sanığın avukatı duruşmada hazır bulunarak tanığa soru sormuştu. Tanık, sanığı fotoğraftan teşhis etmişti. Ayrıca sanık aleyhine tek kanıt tanığın ifadesi değildi. Başka kanıtlar da vardı.
Buna karşılık, Van Mechelen/Hollanda (1997) davasında, sanık ve avukatı ile tanık aralarında ses bağlantısı olan iki ayrı odaya konuldular. Böylelikle, sanık ve avukatı tanığa onu görmeden soru sorabiliyorlardı. AİHM bu önlemi yeterli bulmadı. AİHM’ye göre bu önlem, sorulan soru karşısında tanığın tepkisinin, davranışının sanık tarafından görülmesine olanak vermiyordu. Hollanda bu ihlal kararlarından sonra yasasını değiştirerek AİHM ilkeleriyle uyumlu hale getirdi.
AİHM’nin üzerinde önemle durduğu bir nokta da, kimliği gizlenen tanığın ifadesinin başska kanıtlarla desteklenip desteklenmediği. Mahkûmiyet kararı sadece gizli tanığın ifadesine dayanıyorsa, sanığın savunma hakkının sınırlanmaması büsbütün önem taşıyor.

Duruşmada anlaşılacak

Ergenekon davasında tanığın kimliğinin gizlenmesinin savunma üzerindeki olumsuz etkilerini giderici yeterli önlemler alınıp alınmadığı duruşmalarda anlaşılacak. Ceza Muhakemesi Kanunu 58. maddenin 2. ve 3. fıkralarının yukarda değinilen AİHM ilkeleri ile ne ölçüde uyumlu olduğuna bakacak olursak, ortaya şoyle bir tablo çıkıyor.
2. fıkrada kimliği gizli tutulan sanıkla ilgili olarak savunma bakımından öngörülen tek güvence tanığın “tanıklık ettiği olayları hangi sebep ve vesile ile öğrenmiş olduğunu açıklama” yükümlülüğü. AİHM bu güvenceyi yeterli görmeyebilir. 3. fıkra ise, yargıcın, sanık ve avukatı hazır bulunmadan tanığı dinlemesyle ilgili koşullardan söz ediyor.

AİHM’ye uyulmalı

Bu maddede “....ses ve görüntülü aktarma yapılır. Soru sorma hakkı saklıdır” denilmekte. Bu düzenlemenin nasıl uygulanacağı önemli. Zira, 576 sayılı Tanık Koruma Kanunu’nda “...ses veya görüntüsünün değiştirilerek özel ortamda dinlenmesi”nden söz ediliyor. Ses ya da görüntünün değiştirilmesi tanığın sorulan sorular karşısındaki tepkisinin anlaşılmasını engelleyecekse AİHM bu önlemi yeterli görmeyebilir.
Ergenekon davasında AİHM açısından bu aşamada göze çarpan sorunlar, tutuklama nedeni ve süresi, telefon dinlemeleri ve gizli tanıklar.
Bunların yanında, yargılama başladıktan sonra Mahkeme’nin adil yargılamaya ilişkin AİHM ilkelerine titizlikle uyması, verilecek kararların sağlığı bakımından büyük önem taşıyacak.

Rıza Türmen / Milliyet / 3 - 4 - 6 Ekim 2008