TSK'daki kadın askerlerin türban takmasına izin veren yönetmeliğin iptali talebi Danıştay'da oy çokluğuyla reddedildi. Kararda, başörtüsünün laiklik ilkesine aykırı olmadığı savunuldu.
Milli Savunma Bakanlığı, 15 Şubat 2017 tarihinde Türk Silahlı Kuvvetleri Kıyafet Yönetmeliği'nde değişiklik yaptı. Resmi Gazete'de yayımlanmadan yürürlüğe giren yönetmeliğe eklenen maddeyle TSK'da kadın subay veya astsubayların türban takmasının önü açıldı. Söz konusu madde, yönetmelikte şöyle yer aldı:
"Kara, Deniz ve Hava Kuvvetleri Komutanlığı mensubu bayan subaylar, sözleşmeli subaylar, astsubaylar, sözleşmeli astsubaylar ve askeri öğrenciler ile bunların adayları ve kursiyerleri; resmi üniformaları ile birlikte şapka, bere veya kep altına, başlarına taktıkları üniforma renginden, istihkak olarak verilen desensiz giysileri yüzlerini kapatmayacak şekilde takabilirler. Bu yönetmelik ekinde yer alan örnek kıyafet biçimleri, bu maddede yer alan düzenlemelere aykırı olarak yorumlanamaz ve uygulanamaz."
HKP dava açtı
Halkın Kurtuluş Partisi (HKP), avukatları Doğan Erkan, Metin Bayyar ve Sait Kıran aracılığıyla söz konusu yönetmelik maddesinin iptali talebiyle Danıştay'da dava açtı. Düzenlemenin TSK'de türbanlı-türbansız ayrımı yaratacağı belirtilen dilekçede, bunun laiklik ilkesiyle bağdaşmayacağı, hukuksal düzenlemelerin dini kurala dayandırılamayacağı savunuldu.
MSB: Kurum içi düzenleme, partiyi ilgilendirmez
Milli Savunma Bakanlığı ise Danıştay'a gönderdiği savunmada, "Bu düzenleme kurum ve kuruluşların kamuoyunu ilgilendirmeyen ve sadece kendi personeli ile kurum içi uygulamalarına ilişkindir. Partinin dava açma ehliyeti yoktur" iddiasında bulundu.
2'ye karşı 3 oyla iptal talebi reddedildi
Danıştay 2. Daire, yönetmeliğin iptali talebini oy çokluğuyla reddetti. 5 üyenin 3'ünün oyuyla alınan karara başkan vekili Gürsel Mekik ve Mehmet Aydın muhalefet etti. 3 üye arasında, 12. Daire'de görev yaparken Ayasofya'nın müze statüsünü iptal eden karara imza ata üyelerden Hayriye Şirin Ünsel de yer aldı. Ünsel, Cumhurbaşkanı Recep Tayyip Erdoğan tarafından daha önce HSYK üyeliğine, buradaki görevinin sona ermesinin ardından ise Danıştay üyeliğine atanmıştı.
AİHM kararına atıf
Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi (AİHM) tarafından dini konularda yapılan düzenlemelerde devletin takdir yetkisine belli çerçevede sahip olduğunun kabul edildiği savunulan kararda, buna ilişkin AİHM'in Leyla Şahin/Türkiye ve Kurtulmuş/Türkiye kararları örnek verildi. Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi (AİHS) ve anayasada "din ve vicdan özgürlüğünün korunduğu" belirtilen kararda, şu değerlendirme yapıldı:
"Din ve vicdan özgürlüğünün dış boyutu, kişinin dinini, inancını ve düşüncesini dışa vurma şeklidir. Başörtüsü takmanın da bu özgürlükler kapsamında bir dışa vurum şekli olduğu açıktır. Öte yandan başörtüsü takmanın dini bir gereklilik mi, bir ibadet şekli mi veya kültürel bir gereklilikten mi olduğuna ilişkin kişi kendisi karar verecektir. Bu karar din veya inanca ilişkin olmakla beraber kişinin manevi iç dünyası ile ilgili yönüdür. Bu durumda başörtüsü takmanın din, inanç ve kültür boyutu bulunan bir uygulama olduğu, dışa dönük bir boyutunun bulunduğu ve yukarıda atıf yapılan sözleşmeler gereği din ve vicdan özgürlüğü kapsamında korunması gerektiği hususunda bir duraksama bulunmamaktadır."
"Türkiye'de başörtüsü kabul gördü"
Danıştay'ın kararında, AİHM'in dinsel bir sembolün toplumda nasıl algılandığı konusunun ulusal makamların takdirinde olduğunu vurguladığı ifade edildi. AİHM'in Singh/Fransa kararına göre, "başörtüsünün 'kuvvetli dış sembol' veya 'pasif dış sembol' olarak sayılmasının, toplumların yapısına göre nasıl algılandığına göre değişeceği ve bu belirlemenin ulusal makamların takdirine bırakılacağı" savunulan kararda, şöyle denildi:
"Ülkemizde başörtüsü, tarihi, dini ve kültürel boyutuyla uzun yıllar toplumun büyük bir kısmı tarafından kabul görmüş ve gündelik yaşamın bir parçası haline gelmiştir. Başörtüsü takan bireylerle, takmayanların uzun yıllar bir arada hatta aynı aile ortamında bile sorunsuz bir şekilde yaşamaya devam ettikleri bilinmektedir. Bu da başörtüsü takan bireylerin diğer kişiler üzerinde sistematik bir baskı oluşturmadığını göstermektedir. Dava dosyasına ise davacı siyasi partinin belirttiği varsayımlar dışında bir baskı oluşturduğuna dair bir bilgi, belge veya sunulmamıştır."
Haç işareti örneği
Danıştay, AİHM'in İtalya'da okullarda haç işaretinin asılı durmasının laiklik ilkesine aykırı olmadığına, çocuklar üzerinde dini bir etkisinin bulunmadığına ve ayrıca bu sembolün pasif bir sembol olduğuna karar verdiğini anımsattı.
"Yasalarda başörtüsü yasağı yok"
Mevzuatta, kamu kurum ve kuruluşlarında çalışan personelin başı örtülü olarak çalışmasını açıkça yasaklayan herhangi bir kanun hükmünün de bulunmadığı vurgulanan gerekçeli kararda, şu sonuca varıldı:
"Dava konusu düzenlemeyle, temel hak ve hürriyetlere bir sınırlama getirilmemiş, din ve vicdan hürriyeti kapsamında devlete düşen pozitif yükümlülük gereği serbestlik getirilmiştir. Daha evvel kanunilik şartı mevcut olmaksızın getirilen sınırlama daha konusu düzenleme ile kaldırılmıştır. Bu duruma göre, gerek iç hukukumuza gerekse uluslar arası sözleşmelere göre idareye verilen takdir hakkı bağlamında yapılan dava konusu düzenlemede, laiklik ilkesi ile temel hak ve hürriyetlerin kullanılması konusunda bir orantısızlık, kamu yararına ve hukuka aykırılık bulunmamaktadır."
İki muhalif üye: Resmi Gazete'de yayınlanmalıydı
Karara usul yönünden muhalefet eden Başkan Vekili Gürsel Mekik ve Mehmet Aydın, karşı oy yazılarında, kamu personeline ait genel hükümleri kapsayan yönetmeliklerin Resmi Gazete'de yayımlanması gerektiğini ifade etti. TSK'da türbana izin veren yönetmeliğin de bu kapsamda Resmi Gazete'de yayınlanması gerektiğinin altını çizen iki üye, bu nedenle hukuka aykırı olan yönetmeliğin iptal edilmesi gerektiğini belirtti.
Son sözü Danıştay İDDK söyleyecek
Peki, şimdi ne olacak? Karar, davayı açan HKP'ye tebliğ edildi. Parti, 30 gün içinde kararı Danıştay İdari Dava Daireleri Kurulu'na taşıyabilecek. Danıştay'ın en üst karar organı olan İDDK'nin vereceği karar kesin nitelik taşıyacak. Parti avukatları, ret kararını Danıştay İDDK'ya götüreceklerini açıkladı.
