AYM kararının kodları; “Alkışlar Ayşe öğretmene…” ikiyüzlülüğü

Anayasa Mahkemesi’nin, Beyazıt Öztürk’ün televizyon programına bağlanarak “çocuklar ölmesin” açıklaması yaptığı için cezaevine konulan ve mesleğinden atılan “Ayşe öğretmen” ile ilgili kararı, Terörle Mücadele Kanunu’nun “propaganda” başlıklı 7/2. maddesi ile ilgili birçok tartışmayı içinde barındırıyor.

Kararla, Ayşe Çelik’in televizyon programındaki sözlerinin suç oluşturmadığı belirtildi ve tahliye edilmesi sağlandı. Ancak karara sadece bu açıdan bakmak yanıltıcı.

TMK’nın 7/2. maddesi, sıradan bir düzenleme değil.

Özellikle 15 Temmuz sonra ifade özgürlüğü konusunda oluşturulan hukuk, önemli ölçüde bu düzenlemeye dayanıyor.

Düşünce özgürlüğü kapsamındaki açıklamalar, haberler, eylemler, bu madde kapsamına sokularak cezalandırılıyor.

Barış için Akademisyenler, Türk Tabipler Birliği Merkez Konseyi üyeleri, gazeteciler, yazarlar hakkında bu maddeden açılmış yüzlerce dava bulunuyor.

TMK’nın 7/2. maddesi,  mahkemeler tarafından uzun süredir “sopa” olarak kullanılıyor. İktidarın hoşuna gitmeyen, eleştirel hangi açıklama ya da tutum varsa TMK 7/2. hemen kullanıma sokuluyor.

Anayasa Mahkemesi’nin kararı bu nedenle ayrı bir önem taşıyor.

15 Temmuz sonrası bu madde kapsamında yapılan uygulamaların doğruluğu konusunda ilk kez bu kadar bağlayıcı bir çerçeve çiziliyor.

“Bana soracaksın”

Anayasa Mahkemesi de bu konuda bir çerçeve çizdiğinin bilincinde.

Ayşe Çelik ile ilgili kararda yerel mahkemelere ve Yargıtay’a bunu anımsatıyor:

“Derece mahkemeleri söz konusu dengelemeyi yaparken ve ifade özgürlüğüne yapılan müdahalenin zorunlu bir toplumsal ihtiyacı karşılayıp karşılamadığını değerlendirirken belirli bir takdir yetkisine sahiptir. Ancak bu takdir payı, Anayasa Mahkemesinin denetimindedir. Dolayısıyla Anayasa Mahkemesi, bir müdahalenin ifade özgürlüğü ile bağdaşıp bağdaşmadığı hususuna karar vermede yetki sahibi olan (iç hukuktaki) son mercidir.”

Bakanlık aynı kafada: Acil toplumsal ihtiyaç

Kararda, Adalet Bakanlığı’nın dava ile ilgili görüşü var. Bu görüş, TMK 7/2. maddesinin neden bu kadar sorunlu uygulandığını da gösteriyor:

“Bakanlık görüşünde, ulusal ve uluslararası mecrada bir terör örgütü olduğu konusunda hiçbir şüphe bulunmayan PKK'nın 1984 yılından itibaren yoğun bir şekilde silahlı terör eylemlerine başladığı ve 2015 yılı Haziran ayından itibaren de bu saldırılarını yoğunlaştırdığı ifade edilmiştir. Bakanlık, başvurucunun söz konusu ifadeleri sarf ettiği tarihte ülkenin içinde bulunduğu durum ile söz konusu ifadelerin ulusal bazda yayın yapan bir kanalda yayımlanmakta olan bir eğlence programında söylenmesi ve PKK terör örgütünün genel olarak kamu güvenliği yönünden arz ettiği tehlikenin yoğunluğu da dikkate alındığında başvurucunun cezalandırılmasının acil bir toplumsal ihtiyaca karşılık geldiğini ifade etmiştir. Bakanlığa göre başvurucunun ifadeleri toplum nezdinde ciddi bir rahatsızlık oluşturmuş, başvurucunun söz konusu ifadelerinde olay tarihinde yapılan terör eylemlerinden ve şehirlerde kazılan hendeklerden hiç bahsetmemesi mahkûmiyetinde dikkate alınmıştır.”

Terördeki zorluklar

Anayasa Mahkemesi, karara ilişkin değerlendirmelerini yapmadan önce önemli bir kayıt düşmüş:

“Anayasa Mahkemesi, eldeki başvurunun koşulları ile beraber özellikle terörle mücadeleye bağlı zorlukları da gözönüne alacaktır…”

Son derece “soyut” bu kaydı düşmesi, “zorluklar” başlığı altına yarın başka konuların kolaylıkla konulabileceğini gösteriyor.

“Terörle bağlantılı olsa bile suç değil”

Yüksek Mahkeme, değerlendirmelerini yaparken, hangi açıklamaların, tutumların TMK 7/2. Maddesi kapsamında kalacağı, hangilerinin kalmayacağı konusunda bir dizi kriter sıralıyor. Bu kriterlerin tamamının birbiriyle örtüştüğünü söylemek mümkün değil. Bir bölümü birbiriyle de çelişiyor.

·         “Anayasa Mahkemesinin çözümlemesi gereken mesele, başvurucunun açıkladığı düşüncelerinin terör suçunun işlenmesine tahrik olarak kabul edilip edilmeyeceğidir. Bununla birlikte akılda tutulması gereken ilk şey Türk hukukunda terör ile bağlantılı her tür düşünce açıklamasının değil yalnızca terör örgütlerinin cebir, şiddet veya tehdit içeren yöntemlerini meşru gösterecek, övecek ya da bu yöntemlere başvurmayı teşvik edecek şekilde propagandanın yapılmasının suç olarak kabul edilmiş olduğudur.”

·         Terör veya terör örgütü ile bağlantılı olsa bile içinde şiddete başvurmayı cesaretlendirici ifadeler yer almayan, terör suçlarının işlenmesi tehlikesine yol açmayan, terör örgütünün ideolojisi, toplumsal veya siyasal hedefleri, siyasi, ekonomik ve sosyal sorunlara ilişkin görüşleri ile paralellik taşıyan düşünce açıklamaları terörizmin propagandası olarak kabul edilemez.

·         Toplumsal ve siyasal ortama veya sosyoekonomik dengesizliklere, etnik sorunlara, ülke nüfusundaki farklılıklara, daha fazla özgürlük talebine veya ülke yönetim biçiminin eleştirisine yönelik düşüncelerin -Anayasa Mahkemesinin daha önce ifade ettiği gibi devlet yetkilileri veya toplumun önemli bir bölümü için rahatsız edici olsa bile açıklanması, yayılması, aktif, sistemli ve inandırıcı bir şekilde başkalarına aşılanması, telkin ve tavsiye edilmesi ifade özgürlüğünün koruması altındadır.

·         Çoğunluğa muhalif olanlar da dâhil olmak üzere düşüncelerin her türlü araçla açıklanması, açıklanan düşünceye paydaş sağlanması, düşünceyi gerçekleştirme ve bu konuda başkalarını ikna etme çabaları, bu çabaların hoşgörüyle karşılanması çoğulcu demokratik düzenin gereklerindendir. Başvuruya konu olaydakine benzer konuşmalarda dikkate alınacak esas unsur konuşmaların kin ve düşmanlık barındırıp barındırmadığıdır. Devletin terör örgütü ile giriştiği meşru mücadelede yaşanan sosyal veya bireysel sorunlara ilişkin açıklamalar –bunlar tamamen öznel değerlendirmeler olsa dahi- tek başına terör suçlarını işlemeye hazır bulunan  insanları bilinçlendirmeye veya cesaretlendirmeye olanak sağlayan, bu suçların işlenme riskini artıran düşünce açıklamaları olarak kabul edilemez.

·         Sonuç olarak başvurucunun konuşmasının bir terör örgütünün siyasi veya sosyal etkinliğini artırmak, sesinin kitlelere duyurulmasını sağlamak, örgütün başa çıkılması imkânsız bir güç olduğu ve amacına ulaşabileceği kanaatini toplum üzerinde oluşturmak, örgütün mücadelesine karşı olan kişi ve kuruluşları ortadan kaldırmak, sindirmek, halkın örgüte sempatisini artırmak ve giderek aktif desteğini sağlamak amacıyla yapıldığı kabul edilmemiştir.

Zamanlama kriteri

Anayasa Mahkemesi’nin tespitleri bunlarla sınırlı değil. Düşünce özgürlüğü ile ilgili bu evrensel yorumların yanında karara konulan “şerhler” de var. Bu şerh niteliğindeki değerlendirmeler, benzer davalar açısından “farklı değerlendirme” riski barındırıyor. Anayasa Mahkemesi’nin bu düşüncelere dayanarak, düşünce ve ifade özgürlüğü kapsamındaki bir konuyu, “suç” olarak değerlendirmeyeceğinin bir garantisi yok:

·         Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi’nin 10. maddesinin uygulamasına ilişkin içtihatlarına ve terörizmi övme ve/veya terörizme teşvike ilişkin ulusal hükümlerin uygulanması hususunda devletlerin deneyimlerine özel bir dikkat göstermek gerekmektedir Açıklayıcı raporda, daha sonra terör suçlarının işlenmesine dolaylı teşvik ile meşru eleştiri hakkı arasındaki sınırın nerede olduğu meselesinin önemine değinilmiştir.

·         Anayasa Mahkemesi, terörizmin soyut olarak propagandası ile propaganda sonucu provokasyonun gerçekleşmesi hâli arasında bir fark bulunduğu kanaatindedir. Açıktır ki terörizmin propagandası sonucu provokasyonun gerçekleşmesi hâlinde fail, işlenen suça suç ortaklığından veya eylem kanunlarda öngörülen başka bir suçu oluşturuyorsa o suçtan cezalandırılacaktır. Öte yandan propaganda suçunun soyut tehlike suçu olarak kabul edilmesi başta ifade özgürlüğü olmak üzere anayasal hak ve özgürlükler üzerinde bir baskı oluşturma potansiyeline sahiptir. Bu sebeple yukarıda alıntılanan açıklayıcı raporun yüzüncü maddesinde ifade edildiği gibi bir propaganda faaliyetinin cezalandırılabilmesi için olayın somut koşullarında belirli oranda tehlikeye neden olduğunun gösterilmesi uygun olacaktır.

·         İlk derece mahkemesine göre somut olayda başvurucu, PKK terör örgütünün şiddet içeren faaliyetlerini iyi ve meşru göstermiş; insanların PKK terör örgütüne sempati duymalarını sağlamış ve güvenlik güçlerince teröristlere karşı yürütülen operasyonların sivillere karşı yapıldığı, bebek ve çocukların ölümlerine sebebiyet verdiği izlenimini yaratmıştır. Dolayısıyla ilk derece mahkemesi, başvurucunun sözlerinin terör örgütünün propagandası niteliğinde olduğunu kabul etmiştir. Özellikle terörle mücadelenin zorlukları ile birlikte terör bağlamında yapılan açıklamaların karmaşık ve muğlaklığı söz konusu olduğunda düşünce açıklamalarının şiddete teşvik mahiyetinde olup olmadığı yönündeki değerlendirmenin ancak açıklamanın yapıldığı bağlama, açıklamada bulunan kişinin kimliğine, açıklamanın zamanına ve muhtemel etkilerine, açıklamadaki diğer ifadelerin tamamına bir bütün olarak bakılarak yapılması gerektiği gözden uzak tutulmamalıdır.  

·         Anayasa Mahkemesi başvuruya konu müdahalenin haklılığını tartışırken terör mağdurlarının acılarını görmezden gelemez. Terör örgütleri ile terör suçlarının veya bu suçları işleyen bir kişinin aleni şekilde müdafaa edilmesinin ya da meşrulaştırılmasının terör mağdurlarının ve onların akrabalarının itibarını sarsan, küçümseyen ve aşağılayan bir boyutu vardır. Bununla birlikte başvurucunun sözlerinin mağdurları aşağılayan bir boyutunun bulunduğu da kabul edilmemiştir.

·         Başvurucunun olayların sıcaklığı içinde, canlı bir televizyon programında spontane bir şekilde yaptığı başvuru konusu açıklamalarına daha fazla tahammül gösterilmesi gerekmektedir. Yukarıdaki bilgiler dikkate alındığında başvurucunun mahkûmiyetinin zorunlu toplumsal bir ihtiyaca karşılık gelmediği sonucuna ulaşılmıştır.

BAK, TTB ve gazeteciler

Barış bildirisine imza atan akademisyenler, Türk Tabipler Birliği Merkez Konseyi üyeleri, Özgür Gündem nöbetçi yayın yönetmenleri, gazeteciler ve yazarların dosyaları, Anayasa Mahkemesi tarafından bu kriterlere göre değerlendirilecek.

Karardaki üç nokta özellikle can alıcı:

-          Terör ve örgütle bağlantısı olsa bile şiddete teşvik etmeyen düşünce açıklamalarının suç kabul edilemeyeceği. Bu düşüncenin örgütün düşüncesi ile paralellik taşısa bile suç oluşturmayacağı.

-          Hangi düşüncenin suç oluşturacağı belirlenirken, açıklamanın yapıldığı bağlama, açıklamayı yapana, açıklamanın zamanına, muhtemel etkilerine ve açıklamadaki diğer ifadelerin tamamına bütün olarak bakılması gerektiği.

-          Terör mağdurlarının acıları. Terör örgütleri ve suçlarının veya bu suçları işleyenlerin aleni şekilde müdafaa edilmesinin ya da meşrulaştırılmasının mağdurların ve akrabalarının itibarını sarsan, küçümseyen ve aşağılayan bir boyutu olduğu.

Zorunlu toplumsal ihtiyaç

Anayasa Mahkemesi’ne göre konulan bu kriterlere bakılarak karar verilecek ve cezalandırmanın zorunlu toplumsal ihtiyaca karşılık gelip gelmediğine bakılacak.

Bu nedenle emsal niteliğindeki kararın her davada Ayşe Çelik kararındaki gibi uygulanacağını söylemek güç. Anlaşılıyor ki Barış için Akademisyenler’in henüz ele alınmayan davalarında, Özgür Gündem davasında, diğer gazeteci davalarında “somut olay” denilerek, kapsamlı bir tartışma yürütülecek.

Oysa Yüksek Mahkeme’ye düşen rol, evrensel hukuk kurallarını gözeterek, bir standart oluşturması. İçi farklı doldurulabilecek soyut nitelikteki kriterler, hâlâ ifade özgürlüğü açısından bir güvence oluşturmuyor.

Ancak karara yine de olumsuz bakmamak gerekiyor. Açılan bu yolu doğru değerlendirip, daha yüksek sesle ifade özgürlüğünün sınırlarının genişletilebilmesi için çabalamak zorunlu.

Anayasa Mahkemesi’nin zamanlaması

Bir diğer sıkıntılı mesele mahkemenin bu tespitleri yapma zamanlaması. Hendek operasyonları sürerken yaşanan olayın değerlendirmesi 2,5 yıl sonra yapıldı. Barış bildirisi ile ilgili 3 yıldır tek dosya ele alınmadı. Gazetecilerin dosyaları rafta bekliyor.

Dosyaları zamanında görüşmeyen Anayasa Mahkemesi bu kararı, Cumhuriyet davasında, Ahmet Altan ve Nazlı Ilıcak’ın dosyalarında hak ihlali olmadığını kararlaştırdıktan bir hafta sonra verdi.

Anayasa Mahkemesi’nin “duruma göre karar verdiği” izleninimi yaratan bu yaklaşımını da not etmek şart.

“Alkışlar Ayşe öğretmene”

Kararda, Ayşe Çelik’in, Beyaz Show’daki sözlerinin deşifresi de yer alıyor.

Sadece “Çocuklar ölmesin” diyen bir öğretmenin cezalandırılması için hâlâ çaba harcayanlar var.

Deşifrede, Ayşe Çelik’in sözlerinden sonra Beyazıt Öztürk’ün “Ayşe Hanım. Bir alkış alalım, Ayşe Hanıma. Çok çok teşekkür ediyoruz Ayşe Hanım öncelikle” sözleri de yer alıyor.

Beyazıt Öztürk’ün bu tip konuşmaların, seslerin daha çok duyulması gerektiği temennisi de var konuşmaların içinde.

Öztürk, sonradan bu sözlerden duyduğu pişmanlığı dile getirdi ve hakkında dava açılmadı.

“Benim gibi düşüneceksin, o zaman sorun olmaz” yaklaşımını daha iyi özetlemek mümkün değil.

Anayasa Mahkemesi, bir standart oluşturmak istiyorsa, daha cesur olabilmeli.

Herkesin aslında ne olup bittiğini gerçekten bildiği bu ortamda, samimiyetle adalet mücadelesi verilecekse ve Anayasa Mahkemesi bunun bir parçası olacaksa, daha bir hafta önce “gazetecilik suçtur” kararı verdiğini de anımsamalı.

Yoksa, soyut ifadelerle kendine alan yaratan, kimi yerleri günümüz Türkiyesi’ne göre ileri de olsa cesaret ve hakikat içermeyen kararların ülkeye ve topluma bir faydası yok.

---

TIKLAYIN | Doğan Akın: Hayır Beyaz; sen dünyanın en büyük âşığı olamazsın...

---