Adalet Bakanlığı’ndan, AYM’ye, Can Atalay’ın "tahliye" başvurusu için olumsuz görüş: AYM’nin önceki kararlarına katılmıyoruz, Yargıtay’ın kararı yerinde

Gökçer Tahincioğlu

Adalet Bakanlığı, Gezi Parkı eylemleri ile ilgili davada yerel mahkeme tarafından 18 yıl hapse mahkum edildikten sonra TİP’ten milletvekili seçilen ve hakkındaki karar kesin hükme bağlanmamasına rağmen tahliye edilmeyen Can Atalay’ın yaptığı bireysel başvuruya yönelik görüşünü Anayasa Mahkemesi’ne gönderdi. Atalay’ın tahliye talebini reddeden Yargıtay’ın kararını anımsatan Adalet Bakanlığı, bu kararın yerinde olduğunu savundu. AYM’nin konuyla ilgili geçmişte verdiği kararlara da katılmadığını ifade etti. 

Adalet Bakanlığı İnsan Hakları Dairesi Başkanlığı tarafından AYM Genel Sekreterliği’ne gönderilen yazıda, Atalay’ın tahliye talebi konusundaki bakanlık görüşü iletildi.

Yazıda, Atalay’ın milletvekili seçilmesinden sonra tahliye için Yargıtay’a başvurduğu ancak bu talebin reddedildiği anımsatıldı. Yargıtay’ın kararına yer verilen yazıda, bu kararın kesinleştiği de anımsatıldı.  Atalay’ın bunun üzerine AYM’ye başvurduğu, AYM’nin de bakanlıktan görüş istediği belirtildi. 

Dava süreci

Yazıda, Atalay’ın, kamuoyunda Gezi Parkı eylemleri olarak bilinen olaylar nedeniyle yargılandığı ve “anayasal düzeni değiştirmeye teşebbüs etmeye yardım” suçundan 18 yıl hapse mahkûm edildiği anımsatıldı. 

Atalay ile ilgili kararın gerekçesinin paylaşıldığı yazıda, bu kararın istinaf mahkemesince de yerinde bulunduğu vurgulandı. 

Atalay’ın dosya Yargıtay aşamasındayken milletvekili seçildiğinin belirtildiği yazıda, Yargıtay 3. Ceza Dairesi’nin bunun üzerine yapılan tahliye başvurusunu reddettiği, bu karara yapılan itirazın da reddedildiği vurgulandı.

Yazıda, anayasanın 14. maddesine göre milletvekili dokunulmazlığı kazanılmadan önce vatanın ülkesi ve milletiyle bölünmez bütünlüğüne ve insan haklarına dayanan demokratik ve laik cumhuriyete yönelik işlenen suçlarla ilgili soruşturma ve davaların dokunulmazlık kapsamında olmadığı ifade edildi. Yargıtay’ın da Atalay’ın işlediği iddia edilen suçun bu kapsama girdiğine, dokunulmazlıktan faydalanamayacağına karar verdiği belirtildi.

“AYM’nin yetki alanında değil”

Yazıda, Anayasa Mahkemesi’nin geçmişte, Ömer Faruk Gergerlioğlu ve Leyla Güven ile ilgili olarak verdiği kararlarda anayasanın 14. Maddesinin nasıl uygulanacağını tartıştığı da anımsatıldı. 

AYM’nin bu kararlarda anayasanın 14. Maddesinin hangi suçları kapsadığının açıkça belirtilmediğini, bu suçların hangileri olduğunun yasa koyucu tarafından belirlenmesi gerektiğini kayıt altında aldığı vurgulandı. 

AYM’nin, 14. Maddenin, “salt yargı organlarının kararlarıyla anlamlı bir şekilde belirlemeye ve böylece belirlilik ve öngörülebilirliği sağlayacak şekilde yorumlamaya elverişli olmadığı" yorumunu yaptığı ifade edildi.

Yazıda, “asli görevi norm denetimi olan Anayasa Mahkemesi'nin bir anayasa hükmüne yönelik inceleme ve denetleme yetkisinin şekil bakımından denetleme ile sınırlı olduğu ve tali nitelikteki bireysel başvuru yolu ile bir anayasa hükmünün yürürlükten kaldırılamayacağı veya uygulanmasının olanaksız hale getirilemeyeceği dikkate alındığında Anayasa Mahkemesi'nin meri anayasa normunu esastan iptal etme yetkisinin bulunmadığı, anayasa değişikliklerini sadece şekil bakımından inceleyip denetleyebildiği ve bireysel başvuru yoluyla meri anayasa normunun uygulanmasının ortadan kaldıracak veya işlevsiz hale getirecek şekilde bir karar vermesinin hukuken mümkün olmadığı” şeklindeki yargı kararı tekrarlandı.

“Anayasa koyucu bilerek böyle belirledi”

Yazıda, yine anayasanın 14. Maddesi ile ilgili olarak Yargıtay’ın yaptığı yorumlar tekrarlanarak, “Anayasa Koyucunun 14 üncü maddede bilinçli olarak bıraktığı boşluğun maddede öngörülen faaliyetlerin devletin ağırlığı ile orantılı olacak bir biçimde içtihatta süreklilik ve istikrar ilkeleri de gözetilerek yargı kararları ile doldurularak belirli hale getirilmesi ilgili anayasa normunun yürürlüğünün ve işlevinin korunması bakımından hukuk devletinin bir gereğidir. Buna göre hukuk kurallarının belirliliğinin sağlanması yalnızca kanuni düzenleme ile sınırlanamaz. Normlara dayanarak erişilebilir, bilinebilir ve öngörülebilir nitelikleri haiz olması koşuluyla mahkeme içtihatları ile de hukuki belirlilik sağlanabilir” denildi.

“Atalay’ın suçu madde kapsamında”

Yazıda, Terörle Mücadele Yasası ve TCK’deki anayasal düzene karşı işlenen suçların maddeleri tek tek sıralandı ve şöyle denildi:

“Anayasa’nın başlangıç hükümlerine yaptığı atıf ve korunan hukuki yarar birlikte değerlendirdiğinde Anayasa’nın 14. maddesinin yargı organlarının kararlarıyla belirlilik ve öngörülebilirliği sağlayacak şekilde yorumlamaya elverişli olmadığını değerlendirmek mümkün olmayıp, açık bir şekilde 5237 sayılı Türk Ceza Kanununun 302, 307, 309, 311, 312, 313, 314, 315 ve 320 nci maddeleri ile 310 uncu maddesinin birinci fıkrasında yazılı suçların Anayasa’nın 14. maddesi kapsamında değerlendirilmesi gerektiği kanaatine varılmıştır. Aksi takdirde Türkiye Cumhuriyeti'nin devleti ve milletiyle bölünmez bütünlüğüne kasteden pek çok kanlı terör eylemini gerçekleştirdikleri için haklarında yukarıda sayılan mutlak terör suçlarından soruşturma ve kovuşturma bulunup yakalanması mümkün olmayan ve kırmızı bültenle aranan şahısların milletvekili seçilmesinin ve yemin ederek göreve başlamalarının önü açılır ki bu durumun hukuken isabetli olduğunu savunmak mümkün değildir.”

Yazıda, Yargıtay’ın; “Atalay’ın ceza aldığı cebir ve şiddet kullanarak Türkiye Cumhuriyeti Hükümetini ortadan kaldırmaya veya görevlerini yapmasını kısmen veya tamamen engellemeye teşebbüs etme suçunun Anayasa'nın 14. maddesi kapsamında yer alması ve soruşturmasına seçimden önce başlanmış olması dikkate alındığında Anayasa'nın dokunulmazlıklarla ilgili 83 üncü maddesinin ikinci fıkrasının ikinci cümlesi uyarınca yasama dokunulmazlığından faydalanamayacağı kanaatine varılmakla yargılamanın genel usul hükümlerine göre devam etmesi gerektiği sonucuna ulaşılmıştır” şeklindeki kararı tekrarlandı. 

AYM incelememeli

Yazıda, şu görüşlere yer verildi:

AYM, birçok kararında derece mahkemeleri önünde hukuk kurallarının yorumlanması ve uygulanması ile derece mahkemelerince uyuşmazlıkla ilgili varılan sonucun esas yönünden adil olup olmamasının bireysel başvuru incelemesine konu olamayacağını, bu durumun tek istisnasının, derece mahkemelerinin tespit ve sonuçlarının adaleti ve sağduyuyu hiçe sayan tarzda açık bir keyfilik içermesi ve bu durumun kendiliğinden bireysel başvuru kapsamındaki hak ve özgürlükleri ihlal etmiş olması olduğunu belirtmiştir.  Bu çerçevede, kanun yolu şikâyeti niteliğindeki başvurular açıkça keyfilik bulunmadıkça Anayasa Mahkemesince incelenemeyeceği dile getirilmiştir.

Gergerlioğlu kararından farklı

Mevcut başvuruda Yargıtay tarafından yapılan değerlendirmelerinin kapsam ve içeriğinin, Anayasa Mahkemesinin Ömer Faruk Gergerlioğlu kararında belirlediği unsurları karşıladığı düşünülmektedir. Sonuç olarak, bu gerekçelerin oluşturulmasında Yargıtay'ın açıkça keyfi bir şekilde davrandığına işaret eden bir husus olmadığının Anayasa Mahkemesince yapılacak incelemede dikkate alınması gerektiği değerlendirilmektedir.

Anayasa Mahkemesi bugüne kadar verdiği birçok kararında seçilme hakkının mutlak olmadığını, meşru amaçlarla sınırlanabileceğini, Anayasa’nın 67. maddesinde siyasi haklara “kanunda gösterilen şartlara uygun” olarak sahip olunacağının belirtildiğini, maddede bazı özel sınırlamalara yer verildiğini ve Anayasa’nın diğer maddelerinde de bu hakların kullanılmasına yönelik bazı sınırlamalar öngörüldüğünü ifade etmiştir. Anayasanın 14 üncü maddesindeki durumlar" da dokunulmazlık kapsamı dışında tutulmuştur. Anayasa Mahkemesi Ömer Faruk Gergerlioğlu ve Leyla Güven kararlarında, anayasanın 14. Maddesini tartışmıştır.  Bakanlığımız öncelikle başvurucu hakkındaki soruşturmanın milletvekili seçilmeden önce başladığı ve başvurucunun milletvekili seçilmeden önce tutuklandığı hususlarında herhangi bir ihtilafın bulunmadığını vurgulamak ister. Ağır Ceza Mahkemesi 25 Nisan 2022 tarihinde yani başvurucunun milletvekili seçilmesinden önce 5237 sayılı Kanun'un 312. maddesinde düzenlenen Türkiye Cumhuriyeti Hükûmetini ortadan kaldırmaya veya görevini yapmasını engellemeye teşebbüs etmeye yardım etme suçundan 18 yıl hapis cezası ile cezalandırılmasına ve hükmedilen ceza miktarı ile anılan suçun niteliğini dikkate alarak başvurucunun hükümle birlikte tutuklanmasına karar vermiştir. Anılan karara yönelik istinaf talebi ise Bölge Adliye Mahkemesi tarafından 28 Aralık 2022 tarihinde esastan reddedilmiştir. Dolayasıyla hakkında verilmiş bir mahkûmiyet kararı bulunan başvurucu söz konusu mahkûmiyet hükmüne bağlı olarak tutuklu olarak ceza evinde bulunuyor iken, 14 Mayıs 2023 tarihinde yapılan 28. Dönem Milletvekili Genel Seçimlerinde milletvekili adayı olmuştur. Milletvekili adaylığı Yüksek Seçim Kurulu (YSK) tarafından kabul edilen başvurucu, yine ceza evinde tutuklu olarak bulunuyor iken seçime girmiş ve 14 Mayıs 2023 tarihinde yapılan seçimlerde Hatay milletvekili olarak seçilmiştir. Bu durumun başvurucunun seçilme hakkının ihlal edildiği şikâyeti yönünden yapılacak incelemede göz önünde bulundurulması gerektiği düşünülmektedir. 

Suçu 14. Madde kapsamında

Başvurucunun mahkûmiyetine karar verilen Türkiye Cumhuriyeti Hükûmetini ortadan kaldırmaya veya görevini yapmasını engellemeye teşebbüs etme suçunun Anayasa'nın 14. maddesindeki durumlar kapsamında kalıp kalmadığı yönünden aşağıdaki hususlar Anayasa Mahkemesinin dikkatine sunulur.  14. maddede yasaklanan faaliyetlerin temel olarak 5237 sayılı Kanun'un "Millete ve Devlete Karşı Suçlar ve Son Hükümler" başlıklı Dördüncü Kısmı altındaki "Devletin Güvenliğine Karşı Suçlar" başlıklı Dördüncü Bölüm ile "Anayasal Düzene ve Bu Düzenin İşleyişine Karşı Suçlar" başlıklı Beşinci Bölüm başta olmak üzere diğer bazı hükümleri ile özel kanunlarda da yer alan çeşitli hükümlere karşılık geldiği düşünülmektedir. TCK’nın 312. maddesinde düzenlenen suçun mutlak ve asli nitelikte terör suçu olduğu düzenlenmiştir. Bu kapsamda Anayasanın 14. maddesinin 3. fıkrasındaki "Bu hükümlere aykırı faaliyette bulunanlar hakkında uygulanacak müeyyideler, kanunla düzenlenir" hükmü gereğince 5237 sayılı Kanun başta olmak üzere diğer özel kanunlarda düzenlenen suçlardan hangilerinin "Anayasanın 14 üncü maddesindeki durumlar" kapsamına gireceğinin Anayasa'nın bütünlüğü, sözü ve ruhu dikkate alınarak yargısal makamlarca yorumlanması hukuk devletinin gereğidir. Kaldı ki, Yargıtay 3. Ceza Dairesinin kararında da açıkça belirtildiği üzere, Anayasa hükümleri bir bütün olarak değerlendirilmek suretiyle hangi suçların tipik olarak 14. madde kapsamındaki durumlara gireceği yargı kararlarıyla belirli hale getirilebilecektir. Yargısal makamlar somut olayın şartlarını, eylemin hangi sebeplerle devletin ülkesi ve milletiyle bölünmez bükünlüğünü bozmaya yönelik bir tehdit oluşturduğunu, Anayasa'nın sözünü, ruhunu ve bütünlüğünü göz önünde bulundurarak, başta Türk Ceza Kanunu olmak üzere hangi kanunun hangi hükmünün Anayasa'nın "Anayasanın 14 üncü maddesindeki durumlar" ibaresinin kapsamına gireceğine karar verebilmelidir. Bakanlığımız, "Anayasanın 14 üncü maddesindeki durumlar" ibaresi ile anayasa koyucunun, kanun koyucuya katalog şeklinde bir düzenleme yapma zorunluluğu getirmeyi amaçlamadığını düşünmektedir. Zira, Anayasa'nın 83. maddesinde yer alan "Anayasanın 14 üncü maddesindeki durumlar" ibaresinin kapsamına giren suçların “katalog” olarak belirlenip belirlenmemesinin kanun koyucunun takdirinde olduğu düşünülmektedir. Kanun koyucunun "Anayasanın 14 üncü maddesindeki durumlar" kapsamına giren suçlar şeklinde sayma yöntemiyle bir belirleme yapmamış olmasının, sistematik olarak düzenlemenin öngörülemezliği sonucunu doğurmayacağı düşünülmekte ve anayasa koyucunun iradesinin de bu yönde olmadığı değerlendirilmektedir. Öte yandan söz konusu ibarenin kapsamına ilişkin yargı makamlarının herhangi bir somut olay temelinde yaptığı yorumla ulaştığı sonucun yukarıda belirtilen anayasa hükümleri doğrultusunda öngörülebilir olup olmadığı her bir bireysel başvuruda somut olayın özelliklerine göre değerlendirilmelidir. Bununla birlikte "Anayasanın 14 üncü maddesindeki durumlar" ibaresinin kapsamının kanun koyucu tarafından salt katalog suç biçiminde düzenlenmemiş olmasının, sistematik olarak öngörülebilirlik kriterinin karşılanmadığı sonucuna yol açmayacağı düşünülmektedir. 

Dolayısıyla Bakanlığımız Anayasa Mahkemesinin Ömer Faruk Gergerlioğlu kararındaki hangi suçların 14. Madde kapsamına giren suçlar olduğuna ilişkin kanuni bir düzenleme bulunmadığı ve “Anayasanın 14 üncü  maddesindeki durumlar" ibaresinin kapsamına hangi suçların girdiği konusunda yargı makamlarınca yapılan yorumlarla belirlilik ve öngörülebilirliğisağlamanın mümkün olmadığı yönündeki somut bireysel başvurunun bağlamını aşan kategorik yaklaşımına katılmamaktadır.

Öte yandan, Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi (AİHM) yerleşik içtihatlarında temel hak ve özgürlüklere yönelik sınırlamaya ilişkin kuralın kanunilik ölçütünü karşılayıp karşılamadığını incelerken anılan kuralın erişilebilirliğini ve öngörülebilirliği ile kesinliğini ifade eden belirliliğini incelemektedir. Bununla birlikte bir kuralın karmaşık olması ya da belirli ölçülerde soyutluk içermesi, bu nedenle kullanılan kavramların anlamlarının hukuksal değerlendirme sonucunda ortaya çıkması tek başına hukuken öngörülebilirlik ilkesine aykırı görülmemektedir. AİHM içtihatlarında, birçok kanunun kaçınılmaz olarak -az veya çok- belli bir derecede muğlaklık içerdiğini, muğlaklık barındıran bu kanunların yorumlanması ve uygulanmasının ise bir uygulama sorunu olduğunu belirtmiştir. 

Bu noktada belirtmek gerekir ki, hangi suçların "Anayasanın 14 üncü maddesindeki durumlar" ibaresinin kapsamına gireceğine ilişkin yargısal makamlarca yapılacak yorumlarla ceza kanunlarında tipik bir suç olarak düzenlenmeyen faaliyetlerin 14. madde kapsamındaki durumlara girmesi söz konusu değildir. Bilakis, yargısal makamlar kararlarında ceza kanunlarında suç olarak tanımlanmış faaliyetlerin hangilerinin Anayasa’nın 14. maddesi kapsamına girdiğini Anayasa’nın sözü, ruhu ve bütününü göz önüne alarak değerlendireceklerdir. Bu kapsamda Yargıtay tarafından da bugüne kadar önüne geldiği kadarıyla verilen ve süreklilik kazanan içtihatlarında, devletin birliği ve ülke bütünlüğü aleyhine veya Anayasa'nın öngördüğü siyasal düzeni değiştirmeye yönelik suçların Anayasa'nın 14. Maddesi kapsamında değerlendirildiği görülmektedir.

Kaldı ki, aksi bir yorumun devletin birliğine ve ülkenin bölünmez bütünlüğüne yönelik eylemler gerçekleştirmeleri nedeniyle haklarında soruşturma ve kovuşturma yürütülen, gerek yurtiçi veya yurt dışında kaçak olmaları nedeniyle halen yakalanmayan gerek henüz haklarında kesinleşmiş mahkûmiyet kararı bulunmayan kişilerin milletvekili seçilmek suretiyle haklarındaki bu tür soruşturma ve kovuşturmaları etkisiz hale getirebilmelerin önünü açabileceği düşünülmektedir.

Ayrıca mevcut başvurunun Ömer Faruk Gergerlioğlu kararına konu somut olaydan farklı yönleri bulunduğunun da göz önünde bulundurulması gerektiği düşünülmektedir. Şöyle ki, Ömer Faruk Gergerlioğlu kararına konu olayda, başvurucu, hakkında terör örgütü propagandası yapma suçundan yargılama devam ederken milletvekili seçilmiştir. Mevcut başvuruda söz konusu olan suç ise 5237 sayılı Kanun'un 312. maddesinde düzenlenen Türkiye Cumhuriyeti Hükûmetini ortadan kaldırmaya veya görevini yapmasını engellemeye teşebbüs etme suçudur. Diğer yandan somut olayda, hakkında mahkûmiyet hükmüyle birlikte tutuklanmasına karar verilen başvurucu, ceza evinde tutuklu iken milletvekili seçimlerinde aday olmuş ve seçilmiştir. Bu yönüyle de mevcut başvuru Anayasa Mahkemesinin daha önce benzer konularda verdiği kararlarından ayrılmaktadır. Halihazırda Hükûmete karşı suç işlediği sabit kabul edilerek 18 yıl hapis cezasına mahkum edilen başvurucunun mahkum olduğu suçun niteliği, Anayasa'nın 83 ve 14. maddelerinin lafzı, Yargıtay'ın bu yöndeki istikrarlı ve sürekli içtihadı, yukarıda sayılan tüm hususlar bir arada değerlendirildiğinde ve somut olayın kendine özgü koşulları nazara alındığında, başvurucunun yargılandığı suçun 14. madde kapsamında bulunduğunun öngörülebilir olduğu kabul edilmelidir. Tüm bu hususlar dikkate alındığında, yargı organlarının maddi olay ve olguları, delillerin değerlendirilmesini, hukuk kurallarının yorumlanması ve uygulanmasını, uyuşmazlıkla ilgili vardıkları sonuçları ve kullandıkları takdir yetkisinin sebeplerini gerekçelendirdikleri gözlemlenmektedir.