Adalet ve Kalkınma Partisi, 3 Kasım 2020 itibarıyla, yeni doğmuş bir bebeğin yetişkin bir birey olmasına kadar geçen süredir iktidarda. Cumhuriyet tarihinde derin izler bırakan bu süreçte, (Tanıl Bora’nın Zamanın Kelimeleri’nde bir kısmını derlediği gibi) kendine özgü bir siyasi dil de oluştu. Ey! ünlemiyle başlayan, "ya"lı "yu"lu, "sen kimsin"li "racon kesme"ler; kıymeti kendinden menkul "üst akıl" çözümlemeleriyle donatılıyor. Beğenilmeyen şeyler için (her söylendiğinde Max Horkheimer’in mezarında dört döndüğü) "akıl tutulması" ifadesi yapıştırılıyor; bu yetmezse, olan bitenin bir "algı operasyonu" olduğu söylenip tartışma konusu "noktasında" "sıkıntı yok" ediliveriliyor. Kâh TKP’nin "ileri demokrasi"si, kâh ülkücülerin "bir gece ansızın gelebiliriz"i devşiriliyor. TDK kurallarına inat CeHaPe, MeHaPe, HaDePe diye seslendirilen siyasi partilerin okunuşu konjonktürel olarak başkalaşabiliyor. Dün Esad olan kişinin ismi ansızın Esed’e dönüşürken; aynı terör örgütünün adının DAEŞ, DEAŞ, IŞİD izleğinde değişkenlik göstermesine kimse şaşırmıyor. Böyle olunca da YPG veya IMF gibi örgütlerin neden "vay piğ ci" veya "ay em ef" diye seslendirildiği sorusu da anlamını yitiriyor.

Bu kendine özgü dilin anayasa tartışmalarında da bir kavram seti var. Bunun kısa özeti, geçtiğimiz günlerde Milliyet Gazetesi’nde yayımlanan bir yazıda (1, 2) görülebilir. "Yargıtay’ın Onursal Üyesi" ve "eski Kamu Baş Denetçisi" sıfatlarının sahibi M. Nihat Ömeroğlu’nun kaleme aldığı yazıda, Avrupa Birliği’ne (yazıda İnsan Hakları Avrupa Mahkemesi bağlamında değerlendirme yapılmasına rağmen Avrupa Konseyi denmemiş) üye devletlerdeki anayasa mahkemelerinin önceliğinin Hristiyan kültürü olduğu; anayasa yargısının anayasal devletlerin olmazsa olmazı sayılmadığı; AYM’nin Twitter, Barış Akademisyenleri, Can Dündar, Demirtaş kararlarında "özgürlük ve güvenlik dengesi ile kamu yararını orantılı ve adil kullanmadığı" gibi -en hafif deyimle- "ilginç" tespitler bulunuyor. Bu yazı, başka bir değerlendirmenin konusu olabilir. Fakat benim ilgimi çeken nokta "AKP anayasacılığı"nın bazı anahtar kavramlarının hepsine birden başvurulmuş olmasıydı: "millî irade", "yargı vesayeti", "yerindelik denetimi", "yargısal aktivizm" gibi.

Celal Bayar’dan bu yana süregelen bir geleneğin Anayasa Mahkemesi'yle ilgili hemen her tartışmada başvurduğu bu kavramlar, gerçekte farklı anlamlar taşıyor. Bunların üzerinde durmak gerektiğini düşünüyorum.

I. Millî irade

İngilizce buzzword diye bir sözcük vardır. Dilimize "vızıltı sözcüğü" olarak çevrilebilir. Dile getireni çok önemli bir şey söylüyor gibi gösteren, bu nedenle hemen herkesin diline dolanan fakat gerçekte her kullananın farklı bir anlam yüklediği, anlam bulanıklığı ve kirliliği yaşatan sözcükleri anlatır. Bu türden sözcükler, genelde başlarda küçük bir entelektüel zümrenin dilindeyken (örn. günümüzde post modernizm, paradigma, popülizm gibi "havalı" sözcükler böylesi bir kategoridedir) zamanla "ayağa düşer", kötüye kullanımların aracı hâline gelir. Millî irade de böyle bir sözcüktür. Kökü, Jean Jacques Rousseau’ya ve Fransız Devrimi yıllarında da karşılık bulan monarşi karşıtı, cumhuriyetçi ve laik bir bağlamda kullanılan "genel irade" kavramına dayanır. Tebaa veya ümmet olmayan, cemaat ve tarikatlardan arınmış yurttaşlık bilincine/sorumluluğuna, özellikle eğitim yoluyla ulaşmış erdemli kişilerin cumhuriyetçi değerler için "ortak iyi"yi bulma yöntemine ilişkin olan genel irade; bu topraklarda ilkin Jön Türkler, sonrasında Mustafa Kemal tarafından tedavüle sokuldu. Özü itibarıyla kamucu olan kavram, Türkiye özelinde sağ kesimce ele geçirildikten sonra anlam kayması yaşadı. Önce millî sıfatının taşıdığı çift anlamlı yük uyarınca dinselleştirildi; sonraları cumhuriyetçi ideallerden saparak despot bir yola girdi. Demokrat Parti dönemiyle birlikte "siz isterseniz hilafeti bile getirirsiniz"den "odunu aday göstersem seçtiririm"e uzanan söylemlerin ortak kesenine dönüşen "millî irade", seçimlerde oy kullananların çoğunluğun oyunu alanların, mutlak olarak haklı ve sınırsız yetkiye sahip olduğu düşüncesinin parolası oldu.

Oysa Rousseau’nun ve 1921 Anayasası’nı hazırlanırken ondan esinlendiği belli olan kurucuların "genel irade" kavramıyla anlatmaya çalıştıkları bu değildir. Özü itibarıyla cumhuriyetçi bir anlam taşıyan kavram, yurttaşlık erdemiyle donatılmış halkın öz yönetimiyle, siyasal katılımıyla ve iktidarın hesap verilebilirliğiyle ilgilidir. Erken dönem cumhuriyetçilerin tahayyül bile edemedikleri devasa boyutlara ulaşmış bir devlette bunu sağlayacak olan değerler ifade, toplanma ve örgütlenme özgürlüğü, grev, sendika, toplu sözleşme hakları gibi "kamuoyu rejimi"ni oluşturacak, yurttaşların gerçek anlamda siyasal katılımını sağlayacak araçlardır. Bu araçlar, "millî irade"yi yansıtma konusunda; seçmenlerin çok azının tanıdığı, finans lobilerinin hazırladığı yasa tasarılarına el kaldırıp indirmekten ibaret etkinlik gösteren birçok milletvekilinden çok daha fazla işlev taşır. İşte anayasa mahkemeleri hepsinden önce bunlar için vardır. Anayasal düzenin etkin, yurttaşların zinde kalmasını sağlayacak siyasal katılım araçlarına ruh veren hak ve özgürlüklerin bekçisi olabilen anayasa mahkemeleri, yurttaşların iradelerini yansıtmalarının zeminini güvence altında tutar. Bu yönüyle "millî irade" karşıtı olmaları şöyle dursun, en az parlamento kadar hatta bazen ondan daha da çok işlev görebilirler.

Dahası, günümüz dünyasında anayasalcılık "millî irade" kavramıyla değil, demokratik toplum ve insan hakları kavramlarıyla kavranır. Bu bakımdan çoğunlukçu sandık demokrasisinin bir mit olarak başvurduğu millî irade kavramına bu denli anlam yüklemek zamanını şaşmış bir yaklaşımdır. Uzak durulması önerilir. (Meraklısı, millî irade kavramının içi boş bir "mit" olduğunu kanıtlayan Joseph Schumpater’in ve Hans Kelsen’in bu konudaki yazılarını okuyabilir.)

II. Yargı vesayeti

Anayasa konusundaki vızıltı sözcüklerden bir diğeri de vesayet kavramıdır. Aslında teknik bir kavram olan vesayet, siyaset biliminde ve hukuk biliminde farklı anlamlar taşır. İdare hukukunda (idari) vesayet, Anayasa’nın 127’nci maddesine de yansıdığı üzere, idarenin bütünlüğü ilkesinin bir uzantısıdır. Genel idare sınıfı ile yerinden yönetim alanı arasında idari açıdan bütünlük sağlamaya yarayan denetim mekanizmasını anlatır. Üniter devletlerde, merkezi yönetim ve taşra teşkilatı ile yerinden yönetim kademeleri arasında ilişkiyi de sağlayan bu kurum, idari işlem ve hizmetlerin yeknesaklaşmasını sağlar. Dolayısıyla bu anlamda yargı vesayeti olmaz, yargı denetimi olur. Eğer yargı vesayetine karşı çıkanlar, ülkedeki yargısal kararların yeknesaklaşmasını ve anayasal işlemlerin denetlenmesini istemiyorsa bunu, böylesi belirsiz kavramlarla değil; doğrudan ileri sürmelidir.

Vesayet kavramının bir de siyaset biliminde karşılığı vardır. Kavram (political tutelage) bu alanda kendiliğinden olumsuz bir anlam içermez. Henüz demokrasinin yerleşmediği, bu yöndeki kültürün tam olarak içselleştirilmediği toplumlarda, bazı öncü güçlerin gözetimini anlatır. Kavramı, Türkiye özelinde ilk kez kullananlar da ona olumsuz bir anlam yüklememiştir. Örneğin Maurice Duverger Siyasi Partiler kitabında Türkiye’deki tek parti yönetiminin, "nazik demokrasi bitkisinin, henüz dikilmeye hazır olmayan çorak bir toprakta büyümesini sağlayacak bir vâsi" olabileceğini söylerken vesayet kavramına olumsuzluk yüklemez. Keza Walter F. Weiker, Türkiye’de Siyasal Vesayet ve Demokrasi kitabında "devrimci cumhuriyet öncesi modernleşme" (XIX. yy.), "katı tek parti yönetimi" (1923-1930), "esnek tek parti yönetimi" (1930-1946) ve "çok partili dönem" (1946 ve devamı) aşamalarıyla ele aldığı Türkiye’nin demokratikleşme sürecine dönük değerlendirmelerinde, emeklemekte olan demokrasinin Jön Türkler’den bu yana süregelen öncülerin yardımıyla yürümeye doğru nasıl yol aldığını anlatırken vesayet kavramını olumlu biçimde kullanır. Bir velinin/vâsinin, çocuğunun olgunlaşmasına sunduğu katkının kötücül olamayacağı anlamında kullanırlar. Kuşkusuz bu yaklaşım elitist veya paternalist olmakla eleştirilebilir. "Askeri vesayet" bağlamında farklı bir anlam da taşıyabilir. Gelgelelim Türkiye’deki merkez sağın kullanımının ve eleştirisinin böyle olduğu söylenemez. Çünkü dert, egemenlik yetkisinin kullanımında hiçbir ortak tanımama, fren ve denge düzeneklerini ayak bağı görme derdidir. Anayasalcılık, iktidarın sınırlanmasını, denetlenmesini ve hesap verilebilirliğin bulunmasını gerektirir. Anayasa Mahkemesinin siyasette sınır çizmesinden rahatsız olmak, bütün bu kavramlardan ve aynı zamanda anayasalcılığın telosundan rahatsız olmak demektir.

III. Yerindelik denetimi

Yerindelik denetimi kavramı diğer kavramlara nazaran daha belirgin, teknik bir kavramdır. Batı hukukundan alınan yerindelik (Alm. Opportunität/Zweckmäßigkeit, İng. opportunity, Fra. opportunité, maslahata uygunluk) denetimi, son yıllarda hiç olmadığı kadar fahiş düzeyde hatalı kullanımlara konu olmuş bulunuyor. Daha önce Şahin Alpay ve Mehmet Altan hakkında; daha yakınlarda Enis Berberoğlu hakkında verilen Anayasa Mahkemesi kararlarına "direnen" ağır ceza mahkemelerin kararlarında, yerindelik denetimine yükledikleri anlam, yargı bağımsızlığının bulunmadığı bağlamlarda politikacıların yanlış kullanımlarının yargıçları nasıl olup da etkileyebildiğinin trajik örneğidir. Yerindelik denetimi, kural olarak, idare hukukuna özgü bir kavramdır. İdare mahkemeleri, idari işlemleri denetlerken, idare mahkemeleri idarenin takdir yetkisine karışamaz. Mahkemelerin politik bir tercihin "yerindeliğini" değil, "hukukiliğini" denetleyeceği söylenir. Buna yerindelik denetimi yasağı denir. Çoğu durumda neyin politik neyin hukuksal tercih konusu olduğunun sınırı çizilemez. Bu bağlamda sınırı yargıcın kendisi belirler, belirlemesindeki tutarlılık gerekçesine bakılarak sınanır. Fakat her hâlükârda bu kavram politik tercihlerle ilgili bir konudur. Bir yargı organının bir başka yargı organının kararının üzerinde yerindelik denetimi yapması mümkün değildir. Oysa az önce değinilen olaylarda ağır ceza mahkemeleri, Anayasa Mahkemesinin kendi kararları üzerinde yerindelik denetimi yaptığını söyleyebilmiştir. Bu, ne trajik ki, verdikleri kararın politik tercihlere dayandığının itirafıdır. Bu itirafa farklı hukukçulardan (örn. bkz. 1, 2) itiraz gelmesine rağmen aynı hatanın yüksek yargıç düzeyinde tekrarlanmış olmasına ancak üzülebiliriz.

Geçmişte merkez sağın önde gelen ismi Süleyman Demirel, Demokrat Parti’nin "demirkırat"ına göndermeyle "Kırat şahlanacak ama taylar izin vermiyor" (Yargıtay, Danıştay ve Sayıştay’ı kastediyor) diyerek, yargısal denetimden rahatsızlığını dile getirirdi. Bu rahatsızlığı teknik hukuk diline dökmek isteyenler de "yerindelik" kavramına başvururdu. Gelinen aşamada rahatsızlık, yargının yargısal denetiminde bile baş göstermiş bulunuyor. Bu ise yarının siyasallaşmasındaki düzeyi açığa vuruyor.

IV. Yargısal aktivizm

Yargısal aktivizm, 2000’li yılların moda kavramlarından biridir. İlk kez ABD’de, II. Dünya Savaşı’ndan sonraki yıllarda kullanılmaya başlanan (genelde Arthur M. Schlesinger Jr’a gönderme yapılır) kavramın net bir tanımı bulunmuyor. Kural olarak yargıçların hukuk kurallarının lafzi sınırlarını zorlayarak yorumladığı durumları anlatıyor. Öğretide bazıları bunu, yargıçların karar alma süreçlerinde politik düşünce dünyasının görünür olduğu etkinlikler olarak görerek olumsuz görür. Bazıları ise yargısal aktivizmi, hukuku yaşayan bir alana dönüştürdüğü ve kurallara dinamizm kazandırdığı için olumlu görür. Ilımlı yaklaşım yargısal aktivizmin veya yargısal kendini sınırlamanın nerede, ne zaman ve nereye doğru yapıldığına bakmak gerektiğini söyler. Yani bu kavramın kendisi daha baştan sorunlu sayılmaz. Örneğin ABD’de kamu okullarında siyahlara dönük ırk ayrımcılığını sonlandıran karar (Brown v. Board of Education), 1973’te kadınlara kürtaj hakkını getiren karar (Roe v. Wade), 2015’teki eşcinsel evliliklere güvence getiren karar (Obergefell v. Hodges) birer yargısal aktivizm örneğidir. Ne var ki özgürlükçü nitelikteki bu aktivist kararlar kendi meşruluğunu kurabilmiştir. Aksi yönde örnekler de pekâlâ bulunabilir. Yani bu kavram daha baştan olumlu veya olumlu görülmemelidir.

Türkiye’de ise yargısal aktivizm, AK Parti anayasacılığının ürettiği dilde, her koşulda olumsuz bir anlam taşıyor. Yargıçların bir tür memur gibi hareket etmesi gerektiğini ve hukuksal yorumunun tarihsel ve sözel anlamlarla sınırlı kavranmasını salık veren bu yaklaşım için "otomat yargıç" makbuldür. Montesquieu’nün "yargıçlar, yalnızca kanunların sözlerini telaffuz eden dilden ibarettir" tespitini yaptığı zamanlardan insan hakları çağına değin, köprünün altından çok sular geçmiş olmasına aldırmazlar. İşin daha ilginci ne zaman ki Anayasa Mahkemesi'nin hoş karşılanmayan bir kararı gündeme gelse bu yöndeki kalıplar buzdolabından çıkarılır. Mahkemenin millî irade düşmanı bir vesayetçi olduğu söylenirken hukuksal da bir analiz yapılmak istenirse nasıl da aktivist olduğundan dem vurulur. Dahası, bu aktivizmin bazı laik-elitler lehine olduğu savı alttan alta işlenir. Oysa bunlar, kamuoyuna yansıyan belli sayıda kararın tekrar tekrar gündeme getirilmesinden ibaret ezberlere dayanır. Öyle ki Güney Kore’li siyaset bilimci Yasushi Hazama’nın 1984-2007 yılları arasındaki kararlara dayanarak yaptığı ampirik çalışma bu ezberi çürütmüştür. Anayasa Mahkemesinin elitlerin hegemonyasını koruma eğiliminde olup olmadığını sorguladığı bu çalışmada Hazama, (1) Anayasa Mahkemesinin, "devlet eliti" partilerin anayasaya aykırılık iddialarını "devlet elit olmayan" partilerden daha fazla kabul etmediğini ve (2) Anayasa Mahkemesinin, devlet ilkelerinin ihlali iddiasındansa yürütmenin yetkisini aştığı durumların anayasaya aykırılığını kabul etmeye daha yatkın olduğunu bulguladı. Yani AYM’nin, devlet elitlerini kollamaktan çok yatay hesap verilebilirliği tercih ettiği ortaya çıktı.

Yani bir bilgi kirliliğinin daha temizlenmesi için dikkate değer bir veri ortaya kondu.

* * *

Bana öyle geliyor ki tedavüldeki bu söylemlere karşı bilimsel çalışmaların politik alanda ve gündelik dilde daha çok öne çıkarılması gerekiyor. Aksi hâlde bu yeni dile hepimiz alışacağız. Alışmamalıyız.