Bu yazıyı yazmak bana utanç veriyor. Hukuksuzlukta geldiğimiz nokta utanç, üzüntü duygusu uyandırıyor. Ama aynı zamanda ürkütüyor. Böylesine bir hukuksuzluğun hüküm sürdüğü bir ülkede her şey olabilir. Hukuksuzluk tek adam rejimi ile birleşince, bu rejimde hukukun tek adamın kararları olduğu gerçeği daha açık bir biçimde ortaya çıkıyor.

İçinde bulunduğumuz kriz, siyasal iktidarın Türkiye’yi demokratiksizleştirme yolunda attığı önemli bir adım, bu sürecin yeni bir aşaması. Kriz iktidar tarafından iki yüksek mahkeme arasındaki yetki anlaşmazlığı olarak nitelendiriliyor. Oysa ortada bir yetki anlaşmazlığı yok. İki Yüksek Mahkeme’nin yetkileri konusunda Anayasa çok açık. Sorun, yetkisi olmadığı halde İstanbul 13. Ağır Ceza Mahkemesi’nin Anayasa Mahkemesi (AYM) kararını uygulamak yerine Yargıtay’a göndermesi, Yargıtay’ın da yetkisi olmadığı halde, AYM kararını uygulamayacağını belirten iki karar almasından kaynaklanıyor.

Anayasa’nın 153. Maddesi son derece açık. Bu maddeye göre, AYM kararları yasama, yürütme, yargı organları bakımından bağlayıcı. Uygulanmaları zorunlu. Bu hüküm AYM’nin bütün kararları için geçerli.

Yargıtay’ın Anayasa’nın bu hükmüne karşın AYM kararlarını uygulamamakta ısrar ederken iki argüman ileri sürüyor. Bunlardan birincisi Yargıtay, “153. Madde kapsamında uygulanması gereken bir karar bulunmamaktadır.” diyor. Gerekçe olarak AYM’nin yetki sınırlarını aştığını ileri sürüyor. Böylelikle AYM’nin yetki sınırları Yargıtay 3. Ceza Dairesi tarafından çiziliyor. Oysa, Anayasa 158 madde gereğince, AYM ile diğer mahkemeler arasındaki görev uyuşmazlıklarında AYM kararı esas alınır. Ayrıca, Anayasa’yı yorumlama yetkisi sadece AYM’ye ait.

İkinci argüman, Anayasa Madde 154… Buna göre “Yargıtay adliye mahkemelerince verilen ve kanunun başka bir adli yargı merciine bırakmadığı karar ve hükümlerin son inceleme merciidir.” Buradan da anlaşılacağı gibi Yargıtay, “adliye mahkemelerince” verilen kararların son inceleme mercii. AYM bir adli yargı mahkemesi değil. Ayrıca, AYM’nin ihlal kararından sonra yapılacak yeniden yargılamalarda Yargıtay’ın doğrudan görevli olduğunu gösteren bir yasa hükmü yok. Bu nedenlerle Yargıtay’ın AYM kararlarını inceleme yetkisi bulunmamakta.

TİP Milletvekili Can Atalay

AYM’nin incelemesiyle Yargıtay’ın incelemesi de farklı alanlara ilişkin. Avrupa Konseyi’ne üye 46 devletten büyük bir çoğunluğunda Anayasa Mahkemeleri’ne bireysel başvuru hakkı tanınmıştır. Bireysel başvuru hakkı Yargıtay’ın ileri sürdüğünün tersine, yargılamaya müdahale etmez. Yargılamanın hukuka uygunluğunu incelemez. AYM, yargı kararının Anayasa’da ve Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi’nde öngörülen temel hak ve özgürlükleri ihlal edip etmediğine bakar. Dolayısıyla Yargıtay ve AYM’nin görev ve yetkileri farklıdır. İkisi arasında hiyerarşik bir ilişki mevcut değildir. Yargıtay’ın hukuka uygun gördüğü ve onadığı bir kararla ilgili olarak, AYM bir temel hak ve özgürlüğün ihlal edildiği sonucuna varabilir. İki yüksek mahkemenin kararlarının bazan uyum içinde olmaması, AYM’nin kararlarının uygulanmamasının gerekçesi olamaz.

 Aynı sorun AİHM’in kararları için de geçerli. Osman Kavala ile ilgili Gezi davasında, AİHM suç delili olarak ileri sürülen olguların suç işlendiği konusunda makul bir şüphe dahi yaratamayacağı, bu nedenle Gezi ile ilgili verilecek bütün mahkûmiyet kararlarının hükümsüz olduğu ve Kavala’nın derhal tahliye edilmesi gerektiği sonucuna varmıştı. Yargıtay AİHM’in bu kararını uygulamayarak Kavala’nın cezasını onadı.

Öyle anlaşılıyor ki Yargıtay, Gezi olaylarına ilişkin kendi önyargılarından farklı hiçbir mahkeme kararını tanımamakta kararlı. İster AİHM kararı olsun ister AYM kararı.

Yargıtay 3. Ceza Dairesi’nin bireysel başvuru hakkına ilişkin değerlendirmeleri çok eleştirilebilir nitelikte. AYM kararlarının bağlayıcılığı konusunda Yargıtay 3. Ceza Dairesi kararında (s. 32) şu ifadeleri kullanmakta: “… ihlali gidermekle yükümlü olan derece veya temyiz mahkemesi, somut olayın özelliklerine göre kural olarak takdir hakkını haiz olduğundan, yeniden yargılama sonucunda ilk kararın aynısını veya benzerini verebileceği gibi ilk kararın aksine de hüküm kurabilir.”  Ya da şöyle demekte (s.32) “AYM’nin … Anayasamız’ın 138/2 maddesine aykırı olacak şekilde ilk derece mahkemesine yol göstermenin çok ötesinde, ‘ yeniden yargılama yapıp durma kararı ver ve ilgili hükümlüyü tahliye et’ şeklinde adeta emir ve talimat verircesine karar verdiği husus da dikkat çekici bulunmuştur.”  Buna benzer görüşler AİHM kararlarının uygulamama gerekçesi olarak da ileri sürüldü.

Bu görüşlerde birkaç hususun düzeltilmesi gerekir.

a. AYM kararları, tıpkı AİHM kararları gibi bağlayıcıdır. Uygulanmaları zorunludur. Anayasa Madde 153 bu konuda hiçbir yoruma yer bırakmayacak kadar açıktır. 

b. AYM kararı uygulayacak olan derece mahkemesinin takdir yetkisi kararın uygulanıp uygulanmamasına değil, yöntemine ilişkindir. Ancak özgürlükten yoksun bırakılmalarla ilgili ihlallerde, kararı tek uygulama yolu kişinin tahliyesi olduğundan takdir yetkisine yer yoktur.

c. Kararın uygulanmasının anlamı, sadece ihlale son vermek yani Can Atalay’ın tahliyesine karar vermek değildir. Bunun yanında ihlalden önceki halin iadesi gerekir. Yani atılan suçun silinmesi gerekir. Bu ise bir mahkeme kararına ihtiyaç gösterir. AYM kararı derece mahkemesine bu amaçla gönderilmekte. Zaten 6216 sayılı yasa da bunu öngörmekte.

d. AYM kararındaki ifadelerin amacı derece mahkemelerine talimat vermek değil, kararı uygulamak için ne yapılması gerektiğini belirterek derece mahkemesine yardım etmektir. AİHM de kararlarında aynı yolu izlemektedir.

Yargı kararlarının uygulanmamasının sonuçlarını AYM 21/12/2023 tarihli son kararında son derece iyi açıklamış. Yalnız bu ilkelerin AİHM kararlarının AYM tarafından uygulanması bakımından da geçerli olduğu unutulmamalı.

AYM’e bireysel başvuru hakkının iki işlevi var:

a. Her bireyin temel hak ve özgürlüklerinin korunması.

b. Anayasal düzenin korunması.

Ancak AYM kararlarının uygulanmaması bu iki işlevin de gerçekleşmesini önlemekte, bireysel başvuru hakkının kağıt üzerinde kalmasına yol açmakta.

Mahkeme kararlarının uygulanması hukuk devletinin dayandığı en önemli unsurlardan. Uygulanmayan yargı kararlarının hiçbir anlamı kalmaz. Yargı kararlarının uygulanmadığı bir sistemde hukukun da hukuk devletinin de anlamı kalmaz. “Hukukilik” ilkesinin yerini “keyfilik ilkesi” alır.

Kararların uygulanmaması mahkemeye erişim hakkını da anlamsızlaştırır. Kararların uygulanması aynı zamanda adil yargılanma hakkının da bir parçasıdır. Dolayısıyla kararların uygulanmaması, adil yargılanma hakkının da ihlaline yol açar. Ayrıca, kararın uygulanmaması  ihlalin devamına yol açar. Hukuka aykırı bir fiili durum yaratır.

AYM’nin kararlarının uygulanmaması AİHM bakımından da sorun doğuracaktır.

Anayasa Mahkemesi kararının ilk derece mahkemesi tarafından uygulanmadığı başka bir dava olan Şahin Alpay davasında AİHM şöyle der: “Başka bir mahkemenin AYM’nin bireysel başvurularla ilgili kesin ve bağlayıcı karar alma yetkisini sorgulaması hukuk devleti ve hukuk güvencesi ilkeleriyle bağdaşmaz. Bu ilkeler keyfiliğe karşı koruma sağlanmasının köşe taşlarıdır. AYM kararlarından sonra başvurunun tutukluluk halinin devam etmesi, AYM’ye bireysel başvuru yolunun etkililiği hakkında ciddi kuşkular doğurmaktadır.”

AYM kararlarının ilk kez Yargıtay’ın bir kararıyla uygulanmaması, AİHM nezdinde AYM’nin artık etkili bir iç hukuk yolu olarak görülmeyerek devreden çıkarılmasına yol açabilecektir.

Yargıtay 3. Ceza Dairesi’nin kararıyla sorun Can Atalay ya da milletvekillerinin dokunulmazlıkları sorunu olmaktan çıkmış, bireysel başvuru hakkının etkililiği sorununa dönüşmüştür. Artık Türkiye’de yaşayan insanların temel hak ve özgürlüklerinin ihlali durumunda, ihlale son vermek ve uğranılan zararı gidermek amacıyla başvurulabilecekleri etkili bir yargı yolu yoktur. Derece mahkemesinin ve Yargıtay’ın AYM kararlarını uygulamayı reddetmesi, 85 milyon insanı devletin hak ihlalleri karşısında korumasız bırakmıştır. Yargıtay 3. Ceza Dairesi’nin AYM kararlarını tanımamasının en vahim sonucu budur.

AYM kararının uygulanmamasının başka bir sonucu BM İnsan Hakları Evrensel Bildirisi’nde bulabiliriz. Bildiri’nin giriş bölümünde şöyle denmekte: “İnsanların tahakküm ve baskıya karşı son çare olarak isyana başvurmamaları için, insan haklarının hukuk devletin tarafından korunmasının önemli olduğunu.” Yani insan hakları, hukuk devleti tarafından korunmadığı takdirde, insanların tahakküm ve baskıya karşı ayaklanmaları meşrudur. Bu direniş haklı bir direniştir. Çünkü hukuk devletinin ortadan kalkmasıyla bireylerin temel hak ve özgürlükleri hukuk güvencesinden yoksun kalmıştır. Egemenin keyfi kararlarıyla her muhalifin kapısı sabaha karşı polis tarafından çalınabilir. Buna karşı sessiz kalmak, baskıyı, tahakkümü kabul etmek demektir.

Baskıya, tahakküme, keyfiliğe karşı itiraz yükseltmek ise ahlaki bir yükümlülüktür.

Hukuksuzluğa karşı ses çıkarılmaması durumunda hukuksuzluk sınırsız olur. Nerede başlayıp nerede bittiği egemenin iradesine kalır. Hukuksuzluğa karşı itiraz bir toplumsal muhalefete dönüşürse, o zaman hiç olmazsa hukuksuzluğun sınırları belirginleşir, öngörülebilir hale gelir.