Anayasa Mahkemesi, 28.04.2023 tarihli Resmi Gazetede yayınlanan, oy çokluğuyla vermiş olduğu 22.02.2023 tarihli kararla, evlenen kadının kocasının soyadını alma mecburiyetini düzenleyen Türk Medeni Kanununun 187. maddesini "Anayasanın eşitlik ilkesine aykırı bularak" iptal etti. Gündeme iptal kararından ziyade hükme muhalif kalan üyelerin gerekçesi damga vurdu. Bilhassa muhalif üyelerden Sayın Muammer Topal'ın, kadın-erkek eşitliğini "modern hurafe" şeklinde nitelendirmesi oldukça ses getirdi. Biz bu yazımızda genel olarak karara muhalif kalan üyelerin gerekçesi üzerinde duracak, özellikle Sayın Topal'ın "modern hurafe" nitelemesine ve öne sürdüğü eşdeğerlilik kavramına değineceğiz.

Muhalif üyeler Sayın Kadir Özkaya, Yıldız Seferinoğlu, Selahaddin Menteş, İrfan Fidan ve Muhterem İnce'nin gerekçesi; eşlerden birinin soyadının aileyi temsil etme zorunluluğu karşısında, yasa koyucunun tercihini kocadan yana kullandığını, bunun eşitlik ilkesine aykırı olmayacağı şeklindedir. Muhalif üye Sayın Muammer Topal serdedilen bu gerekçeyle beraber; kadın ve erkeğin anatomik, fizyolojik, psikolojik ve cinsiyet farklılıklarının bulunduğunu, bu yüzden eşit olamayacaklarını ilaveten söylemiş; ayrıca eşitliğin Batı'nın dayattığı modern bir hurafe olduğunu, kültürümüze uygun isimlendirmenin eşitlik yerine eşdeğerlilik olması gerektiğine vurgu yapmıştır.

Yasa koyucunun takdiri

Sayın Topal'da dâhil tüm muhalif üyeler, yasa koyucunun tercihini kocadan yana kullandığını, buna müdahale haklarının olmadığını dillendirmişlerdir. Somut olay bazında bu görüşün bir üst norm olan Anayasaya ve onunda dayandığı adalet idesine aykırı olduğu açıktır. Anayasanın 10. maddesi cinsiyet farkı gözetmeksizin herkesin eşit olduğunu belirtir. Keza soyadının Anayasanın 20. maddesi kapsamına girdiği, vazgeçilmez, devredilmez, kişiye bağlı bir temel hak olduğu malumdur. Nitekim bu husus kararda defaatle vurgulanmıştır. İptal edilen Türk Medeni Kanununun 187. maddesi evlenen kadının temel haklarından olan kızlık soyadını kullanmasını yasaklamakta, talep etmesi halinde kocanın soyadıyla birlikte kullanmasına izin vermekteydi. Bu düzenleme evlilikte kişilik açısından bir tabi-metbu ilişkisi yaratıyordu. Yani yasa, evlenen kadını o güne kadar kişiliğinin ayrılmaz bir unsurundan vazgeçerek, kocanın kişiliğine bürünmeye mecbur kılıyordu. Her ne kadar yasada "kadının müracaat etmesi halinde kızlık soyadını kocasının soyadının önüne koymak suretiyle kullanabileceği" belirtilmiş ise de, teselli kabinden verilen bu hak "tabi-metbu" ilişkisini ortadan kaldırmıyordu. Kadın yine kocanın soyadını alıyordu ve onun kişilik şemsiyesi altındaydı. Yani her hâlükârda rüçhaniyet erkeğindi. Bu durumda evlenen kadının kızlık soyadını yalnız başına kullanmasını yasaklayan Türk Medeni Kanununun 187. maddesi, Anayasanın 10. ve 20. maddelerine açıkça aykırıydı. Üstelik çoğunluk kararında da vurgulandığı gibi; nüfus kayıtlarındaki karışıklığın önlenmesi ve soy bağının sağlıklı bir şekilde tespit edilmesinin tek yolunun kadının kocanın soyadını alması olmadığı, dolayısı ile kamu yararının dayattığı bir zorunluluktan da bahsedilemezdi. Tüm bu veriler dikkate alındığında, "yasa koyucunun tercih hakkı var" bahanesine sığınılarak kadını bir temel haktan mahrum bırakmasının hukuka uygun olmadığı, dolayısı ile Türk Medeni Kanununun 187. maddesinin çoğunluk kararıyla iptali isabetli olmuştur. 

Eşitlik; modern hurafe

Sayın Muammer Topal muhalefet şerhinde; kadın ve erkeğin anatomik, fizyolojik, psikolojik ve cinsiyet farklılıklarının bulunduğunu, bu yüzden eşit olamayacaklarını ileri sürmüş; ayrıca eşitliğin Batı'nın dayattığı modern bir hurafe olduğunu söylemiştir.

Eşitlikle ilgili yaklaşımından başlayalım. Sayın Topal'ın kadın-erkek eşitliğiyle ilgili değerlendirmesinde baz aldığı "anatomik, fizyolojik, psikolojik ve cinsiyet" kriteri varlık yargısını deyimler. Tıpkı bir tabloyu değerlendirmede, tablonun büyüklüğü, biçimi, yapıldığı madde, rengi ve kullanılan boyanın cinsinin esas alınması gibi. Oysa hukukun kıstası değer yargısıdır. Tablo misalinden ilerlersek, tablonun estetik açıdan değerlendirilmesidir. Burada tablonun estetiği, tablo karşısında bulunan süjenin, edindiği izlenimlerle, psikolojik bir yaşantı sonucu, tabloya yüklediği değer yargısını ifade eder(1). Esasen hukuk, özü itibariyle bir değer bilimidir. Bu bilimin süjesi somut birey değil, soyut insandır. Objesine nitelik ve gerçeklik yönüyle değil, değer ideleriyle, yani düşünsel ve olması gereken yönüyle yaklaşır. Yüksek değer oluşturmada bilgi ve bilincin rolü yadsınamaz. İnsanlık olarak, bilgi ve bilinç düzeyimiz geliştikçe her türlü kimliğin ötesine geçip varlıkta bir ve eşit olduğumuzun idrakine varıyoruz. Yeri gelmişken Hafız'ın bu hususa değinen şiirini zikretmek isterim. "Ben Tanrı'dan o kadar çok şey öğrendim ki/Artık kendimi ne Hristiyan, ne Hindu, ne Budist, ne Müslüman, ne Musevi addediyorum/Hakikat bana o kadar açıldı ki/Artık kendimi ne erkek, ne kadın, ne melek/Ne de hatta saf bir ruh sayıyorum." Evet, bu şekilde bir idrak elbette geçmişin varlık yargısının izlerini taşıyan ve bu yüzden cinsiyet ayrımının çok bariz bir şekilde gözüktüğü aile hukuku içinde geçerli olmalıydı. Ve oldu. Anayasa Mahkemesinin çoğunluk gerekçesinde, adaletin eşitlik ilkesini ihlal eden ve aile hukukunun her zerresine sinen erkek egemen anlayışın izlerinin son otuz yılda nasıl silinmeye çalışıldığının serüveni anlatılmıştır. Biz tekrar etmeyeceğiz. Merak edenler karara bakabilirler.

Şimdi gelelim modern hurafe nitelendirmesine. Bilindiği gibi adalet haklıya hakkının verilmesidir. Hak ise hukuken korunan menfaattir. Yeri gelmişken Lenin'e izafe edilen "kim, kimin için" sözünü hatırlatmak isterim. Yani hukukun koruduğu menfaatin kime ait ve ne kadar olacağına kim karar verecektir? İşte hukuku yapan iradeye karşı duyulan bu kuşku, İlk Çağ'dan itibaren pozitif hukukun dışında ve üstünde bir Doğal Hukuk düşüncesini üretmiştir. İlk Çağ'da, Çağ'a hâkim olan Tanrı'nın evren içinde ve evrenle bir olduğu şeklindeki panteist görüş belirleyici olmuştur. Bu inanca göre evren Tanrısal bir düzendir. Doğal Hukuk İnsan aklının ilişkide bulunduğu evrendeki bu düzenden çıkarılmalıdır. Orta Çağ'da, Doğal Hukuk, tek Tanrılı dinlerin etkisinde kalmıştır. Buna göre içkin değil evren üstü bir Tanrı vardır. Ve yasayı bu Tanrı iradesi koymalıdır. Yeni Çağa geldiğimizde ise aklın ön plana çıktığını görmekteyiz. Bu yeni anlayışa göre Doğal Hukuk aklın ürünü olmalıdır. Doğal Hukukun gelişim sürecine kısaca değinmemin sebebi Sayın Topal'ın görüşlerini konumlandırmak içindi. Sayın Topal muhalefet şerhinde; eşitsizlik görüşünü temellendirmek için, kadın ve erkeğin anatomik, fizyolojik, psikolojik ve cinsiyet farklılıklarına vurgu yapmış, ayrıca kadın ve erkek arasında yaratılış gerçekliği olarak yapısal eşitsizlik bulunduğunu söylemiştir. ‘Yaratılış gerçekliği' argümanı Doğal Hukukun Orta Çağ'da esas aldığı evren dışı ve üstü Tanrısal takdiri yansıtırken, ‘anatomik, fizyolojik, psikolojik ve cinsiyet farklılığı' vurgusu İlk Çağ'ın evrene içkin panteist Tanrı anlayışını akla getirmektedir. İlk Çağ'ın, hukuku doğadan istinbat etme ameliyesi, Aristo gibi bir dâhiyi bile çocukları, kadınları, köleleri insan saymama sonucuna götürmüştür. İlk Çağın kadınlar, çocuklar ve kölelere verdiği hukuki statü, biraz revize edilmek suretiyle Orta Çağın tek Tanrılı dinlerinde de aynen devam ettirilmiştir. Modern hukukun kadın-erkek eşitliğiyle ilgili akli çıkarımlarına/kazanımlarına, varlık yargısı ve dini kabullere dayanılarak modern hurafe demek, her halde tam bir ironi olsa gerek.

Eşdeğerlilik

Sayın Topal muhalefet şerhinde, toplumda ve ailede kadın-erkek eşitliği yerine kültürümüze uygun isimlendirmenin eşdeğerlilik olması gerektiğini belirtmektedir. Eşdeğerliliği ise; "iki varlığın mevcut farklılığı ve özellikleriyle diğeri nezdindeki değerini ve ağırlığını ifade eder" şeklinde tarif etmiştir. Tarifin hemen akabinde fıtrat vurgusu yapmıştır. Bu tarifin oldukça muğlak olduğu görülmektedir. Söz konusu tariften ve fıtrat vurgusundan kadın ve erkek için hukuki bir statü çıkarmak mümkün görülmemektedir. Esasen eşdeğerlilik kavramını 24 Kasım 2014 tarihinde KADEM'in tertiplemiş olduğu Uluslararası Kadın ve Adalet Zirvesi'nde o zaman Başbakan olan Sayın Recep Tayyip Erdoğan tarafından gündeme getirilmişti. Başbakan o toplantıda; "erkek-kadın eşitliği diyorlar. Erkek-erkek eşitliği, kadın-kadın eşitliği aslolandır. Kadının adalet karşısında eşitliğinden söz etmeliyiz. Kadınların ihtiyacı olan eşitlikten ziyade eşdeğerliktir… Eşitlikten ziyade eşdeğer kavramını en önemli referans noktası olarak almak zorundayız" ifadelerini kullanmıştı. Sayın Başbakanda, bu söyleminde kadın ve erkeğin fıtratlarına vurgu yaparak, eşitliğe mesafeli durmuş, eşdeğerlilik kavramının kullanılması gerektiğini söylemiş, eşdeğerlilikle ilgili bir tarif ortaya koymamıştır.

Şimdi eşdeğer ve eşitlik kelimelerinin sözlük anlamlarına ve nerelerde kullanıldıklarına bakalım. Eşdeğerliliğin Türk Dil Kurumundaki karşılığı "eş değer olma durumu, muadelet; iki alanın eşdeğerliği" şeklindedir. Kullanımına baktığımızda çoğunlukla iki alan karşımıza çıkmaktadır. Birincisi, yabancı bir kitabın tercümesinde, kelimelerin tercüme edildiği dildeki anlamını ihtiva eden uygun kelimeyi bulmak; ikincisi ise, tedavi için verilen ilacın bulunmaması halinde muadili olan ilacı vermektir. Eşitliğin sözlük karşılığı ise; "yasalar karşısında ve siyasal, toplumsal haklar bakımından yurttaşlar arasında hiçbir ayrım bulunmaması halidir." Yine eşitlik kelimesi siyasi, toplumsal ve hukuki alanlarla irtibatlı kullanılmaktadır. Her iki sözcüğe verilen anlam karşılaştırıldığında, eşdeğerliliğin, eşitlik kelimesinin taşıdığı anlamların bir kısmını ihtiva ettiği, kullanıldığı alanların ise siyasi, toplumsal ve hukuki alanlarla ilgili olmadığı açıkça görülmektedir. Bu durumda hem anlam hem de kullanım itibariyle kadın ve erkeğin toplum ve ailedeki statülerini belirlemede eşdeğer kelimesinin eşitlik kelimesi yerine ikame edilemeyeceği aşikârdır. Bundan başka toplumda siyasi ve hukuki alanlarda eşitlik yerine eşdeğerlilik veya bir başka kelime kullanılmasını zaruri kılan, en azından hoşnutsuzluk izhar eden bir sosyal olgudan da bahsedilemez. Gündeme getirilen eşdeğer kavramıyla aile ve toplumdaki statüsü açısından kadına bir yenilik ve kazanım sağlanmadığı, aksine bu davada olduğu gibi kelime değişikliğiyle, yani eşitlik yerine eşdeğerlilik kelimesi kullanılarak kadın aleyhine mevcut soyadı düzenlemesinin devamına gerekçe üretildiği görülmektedir. Esasen tebeddül-ü esma ile hakaik tebeddül etmez. Yani, ismin değişmesiyle hakikat değişmez. Hak ve özgürlükler alanındaki gelişmeleri, bu gelişmeleri taşıyan kavramlar yerine başka kavramlar üreterek veya eski kavramlar kullanarak önleyemezsiniz. Hz. İsa'nın dediği gibi "yeni şarap eski fıçılara konulmaz."

Sureti Hak'tan gözükmek

Eşitliğe karşı çıkanların kadını koruyor ve onun iyiliğini istiyormuş gibi bir tavır sergilediğine şahit olmaktayız. Nitekim Sayın Recep Tayyip Erdoğan'ın 2014 yılında Başbakanken yaptığı konuşmasında; "kadın ve erkeğin eşitliğinden söz edemezsiniz. Çünkü fıtratları farklıdır. Çocuğunu emzirmek zorunda olan bir anneyi bu tür yükümlülükleri olmayan bir erkekle eşit konuma getiremezsiniz. Komünist rejimlerde olduğu gibi kadına kazma kürek verip çalıştıramazsınız. Onun o narin yapısına terstir. Anadolu'da geçmişte o anneler neler çekti. Erkekler kahvede pişpirik oynasın, zar atsın" diyerek eşitliğe karşı olduğunu kadını koruyan bir söylemle dile getirmiştir. Aynı kollayıcı tavrın izlerini geleneksel gurupların çoğunda görmekteyiz. Burada adeta kadınlara "siz narin varlıklarsınız, eşitliğin getireceği ağır sorumlulukları taşıyamazsınız, bu yüzden ırak durun, ağır sorumlulukları biz üstlenelim" denilerek, sureti haktan gözüküp, onların eşitlik taleplerinin önüne geçildiği görülmektedir. Bilinçli kadınların bu erkek egemen yaklaşımı kabullenmedikleri, bu tavırdan istiskal ettikleri açıktır. Esasen erkekler, bu yaklaşımın kadınları boğduğunun çoğu zaman farkında bile değiller. Tıpkı "Fareler ve İnsanlar" romanındaki fiziksel yönden çok güçlü ancak saf olan Lennie Small'un canlıları severken -bunların içerisinde bir kadın da var- farkında olmadan onları öldürmesi gibi.

Sonuç olarak

Ülkemizde yüksek mahkeme kararlarının bilimsel yönü kamuoyunda pek tartışılmaz. Oysa bu kararlar millet adına verilmektedir. Ve bu karaların bir kısmı tüm toplumun hayatını ciddi bir şekilde ilgilendirmektedir. Anayasa Mahkemesinin 2022/155-2023/38 sayılı kararı da bu kabildendir. Kararla, evlenen kadının kocasının soyadını alma mecburiyetini düzenleyen Türk Medeni Kanununun 187. maddesi "Anayasanın eşitlik ilkesine aykırı bulunarak" oy çokluğuyla iptal edilmiştir. Zannımca hak ve özgürlüklerin geldiği aşamaya uygun ve isabetli bir karardır. Bilindiği gibi adaletin en görünür yüzü eşitlik ilkesidir. Bu kararla, kadınlar, pek çok alanlarda mahrum kaldıkları eşitlik ilkesiyle, en azından aile hukuku alanında buluşmuşlardır. Dilerim arkası gelir.

(1) Vecdi Aral, Hukuk Felsefesinin Temel Sorunları.