Avukat Fikret İlkiz Milliyet'te yayımlanan yazısında Danıştay İdari Dava Daireleri Kurulu tarafından verilen 6. 12.2012 tarihli “yürütmenin durdurulması” kararına göre telefon dinlemelerde Adalet Bakanlığı'nın düzenleme yetkisi bulunmadığını belirterek, "ceza muhakemesi yargılamalarına ve hukuka aykırı olarak elde edilmiş, soruşturma ve dava dosyalarında bulunan gizli dinleme ve tespitlerin hukuka aykırı 'delil' olarak kabulüyle dosyalardan çıkarılması gerekir" dedi.
İlkiz'in Milliyet'te yayımlanan (13 Mart 2013) yazısı şöyle:
Milliyet gazetesinin 12 Mart 2013 günlü nüshasında yayımlanan Erdal Kılınç haberine konu olan Danıştay İdari Dava Daireleri Kurulu kararını nasıl yorumlamalıyız?
Avukat Metin İriz bir soruşturma nedeniyle Adalet Bakanlığının yönetmelik çıkarma yetkisini sorgulayan bir iptal davası açmış ve yürütmenin durdurulmasını istemiş. Haklı ve başarılı bir yaklaşımla gerçekleştirilen yönetmelik iptali davası ile ilgili olarak “yürütmenin durdurulması” hakkında Danıştay İdari Dava Daireleri Kurulu 6.12.2012 tarihli kararıyla son noktayı koymuş bulunuyor. Bu kararla ilgili görüşlerimi paylaşmak isterim.
İptal davasının konusu 14.02.2007 günlü Resmi Gazetede yayımlanan “Ceza Muhakemesi Kanununda Öngörülen Telekomünikasyon Yoluyla Yapılan İletişimin Denetlenmesi Gizli Soruşturmacı ve Teknik Araçlarla İzleme Tedbirlerinin Uygulanmasına İlişkin Yönetmelik”. Danıştay 10. Dairesi 9 Mayıs 2012 tarihli kararı ile yürütmenin durdurulması isteminin kısmen reddine ve kısmen de istem hakkında karar verilmesine yer olmadığına karar vermiş. Yürütmenin durdurulması itirazı İdari Dava Daireleri Kurulu tarafından karara bağlanmış.
Kurul öncelikle sorunu “yargı bağımsızlığı” çerçevesinde değerlendirmek suretiyle çok doğru ve hukuka, adalete uygun bir karara vermiştir. Kararda açıkça yazılıdır. Yargı bağımsızlığı, Türkiye Cumhuriyeti’nin toplumun huzuru, ulusal dayanışma ve adalet anlayışı içinde, insan haklarına saygılı, Atatürk ulusçuluğuna bağlı, başlangıçta belirtilen temel ilkelere dayanan, demokratik, laik ve sosyal bir hukuk Devleti olmasının doğal ve zorunlu sonucu; kişilerin toplumun refah, huzur ve mutluluğunun, kişi temel hak ve özgürlüklerinin en önemli güvencesini oluşturan hukuk güvenliğini sağlamanın tek aracıdır.
Bu noktada durup içinde yaşadığımız toplumun durumunu gözden geçirdiğimiz zaman bazı sonuçlar çıkarabiliriz. Öncelikle, herkes telefonlarının dinlendiğini düşünmektedir. Doğru ya da yanlış iletişiminin “dinlendiğine ve tespit edildiğine” inanmaktadır. Herkes teknik araçlarla takip edildiğine, gizli soruşturmacılarla her an karşılaşabileceğine inanarak ve sanki bu durum normalmiş gibi kabul ederek içinde yaşadığı hukuksuzluklardan hiç şüphe etmemektedir. Hatta bu durum yaşamın olağan bir parçasıdır artık. Yürütülen “gizli” soruşturmalar sonunda hakkında açılan ceza davalarında dosyasında teknik takipleri, telefon tapelerini, e-posta çözümlerini görünce şaşırmamaktadır. Artık gizli tanık dinlemekten yorgun düşen bir yargının sanığı olduğuna inanamamaktadır.
Gizli dinlemenin, gizli teknik takibin, iletişimin gizlice tespitinin günlük hayatımızda içselleştirilmiş bir kabule dönüştüğü andan itibaren, herkes hukuk güvencesinin olmadığına, temel hak ve özgürlüklerinin korunmadığına inanarak yaşamayı seçmiş durumdadır. Buna karşılık, telefonların dinlenmesine şaşırmayan ve karşı çıkmayan yürütme organı mensubu olan sorumluluk sahibi kişiler de korkacak bir şeyiniz yoksa dinlenmekten neden şikâyet edildiğine şaşırdıklarına dair demeçler vermektedirler.
Danıştay kararında bu denli net biçimde açıklanan ve bu kararda yazılan gerekçeye göre kişi temel hak ve özgürlüklerinin tek güvencesi hukuk güvenliğini sağlamaktır ve bunu sağlamanın tek aracı yargı bağımsızlığıdır. Yargı bağımsızlığı yoksa hukuk güvenliği yoktur.
Bu nedenle yargıya, yargı yetkisinin kullanılmasına, mahkemelerce yapılan faaliyetlerin neler olduğunun belirlenmesine karışılamaz, karışmamalıdır ve bu belirleme yürütme erkine asla bırakılmamalıdır. Hatta ve hatta yürütmenin etki ve gözetiminin dahi bulunmaması hukukun genel ilkelerinin ve üstün kamu yararının mutlak gereğidir.
Ceza muhakemesinin temel amacı adil yargılanma gereğinin sağlanmasıdır. Yargılanan kişinin hukuksal güvenliğini sağlamaktır. Ceza muhakemesinin nasıl yapılacağı hususundaki kurallar sadece usul kuralları olmadığı gibi bu sürece katılan kişilerin hak ve yetkileri ile yükümlülükleri gösterilmiştir.
Kanuna uygunluk değil, hukuka ve adalete uygunluktur ceza muhakemesi.
Bu nedenle Danıştay kararında uyuşmazlığın tespitinde öncelikle Ceza Muhakemesi Yasası kapsamında Adalet Bakanlığının düzenleme yetkisinin bulunup bulunmadığının belirlenmesi gerektiğinin altı çizilmiştir. Kısaca, Adalet Bakanlığının böyle bir düzenleme yetkisi yoktur. Yoktur çünkü mahkemelerin yargılama faaliyeti içinde yer alan usul konuları idari alanın dışında kalır ve münhasıran Yasa konusu olduğunun kabulü gerekir.
Karar böyle söylüyor. Yasa koyucunun düzenleme yapma yetkisi vermediği hususların da idare tarafından düzenlenebileceği, yani Adalet Bakanlığı tarafından düzenlenebileceğinin kabulü, yargı yetkisinin idare tarafından kullanılması anlamına gelir ki, bu durumun diğer bir ifadesi “fonksiyon gaspı”dır.
İşte Danıştay Dava Daireleri Kurulu kararında açıkça yazılı olan durum budur. Yani, konu basit bir Yönetmelik düzenlemesi değildir. Adalet Bakanlığının idari alanda düzenleyeceği yönetmeliklerin neler olduğu CMK’nu bütün olarak incelendiğinde bellidir.
Bu anlamda Kurul kararına dönersek eğer; Adalet Bakanlığının “telekomünikasyon yoluyla yapılan iletişimin denetlenmesi” ve “gizli soruşturmacı ve teknik araçlarla izleme” konularında Yönetmelik çıkarma yetkisi yoktur. Aksi fonksiyon gaspıdır ve yargı bağımsızlığının ortadan kaldırılması demektir, yargıya müdahaledir.
Bir diğer önemli tespit ise Başbakanlık, bakanlıklar ve kamu tüzel kişiliklerinin Anayasanın 124. Maddesinden kaynaklanan düzenleme yetkisinin ise görev alanları ile ilgili kanunlarla sınırlı olması nedeniyle mahkemeler tarafından uygulanacak olan yargılama usulüne ilişkin yasaların idarenin görev alanı ile ilgisi yoktur.
Öte yandan Polis Vazife ve Salahiyetleri Kanunun ek 7 maddesinde telekomünikasyon yoluyla yapılan iletişime ilişkin işlemlerin ve “dinlemenin” nasıl yapılacağına ilişkin esas ve usullerin Adalet, İçişleri ve Ulaştırma Bakanlıklarının görüşü alınarak Başbakanlık tarafından çıkarılacak Yönetmelikle düzenlenmesi kabul edilmişti. Yönetmelik 10.11.2005 tarihli Resmi Gazetede yayımlanmıştı.
Danıştay bu Yönetmelikle yapılacak düzenlemelerin “ Ceza Muhakemesi Yasası çerçevesinde yürütülecek yargılama faaliyeti ile ilgili olmayıp” CMK’nun 135 ila 140. Maddelerine “göre verilecek kararların kamu kurum ve kuruluşları ile adli kolluk görevlilerince yerine getirilmesine yönelik usul ve esaslarla ilgili olması gerektiğinde de kuşku bulunmamaktadır” kararını vermiştir.
Sonuç olarak Danıştay İdari Dava Daireleri Kurulu tarafından verilen 6. 12.2012 tarihli “yürütmenin durdurulması” kararına göre, CMK’nun 135 ila 140 maddeleri arasında düzenlenen telekomünikasyon yoluyla yapılan iletişimin denetlenmesi ve gizli soruşturmacı ve teknik araçlarla izleme konularında Adalet Bakanlığının düzenleme yetkisi bulunmamaktadır.
Artık Adalet Bakanlığının yetkisi bulunmadığına dair verilen bu karardan sonra hukuka aykırı yollarla ve sanki Yönetmelik hükümlerine uygunmuş gibi, ceza muhakemesi yargılamalarına ve hukuka aykırı olarak elde edilmiş, soruşturma ve dava dosyalarında bulunan gizli dinleme ve tespitlerin hukuka aykırı “delil” olarak kabulüyle dosyalardan çıkarılması gerekir.
Bu karar ayrıca bu yönüyle; hukukun tek güvencesi olarak kişilerin temel hak ve özgürlüklerin sağlanması için yargı bağımsızlığının tek araç olduğunu kabul etmek demektir.
