T24- Halen Yakın Doğu Üniversitesi Hukuk Fakültesi öğretim üyesi olan Prof. Dr. Levent Köker, başörtüsü konusunda "lâik bir devlette dine dayalı kanun olmaz" diyen Anayasa Mahkemesi’nin, soyadı meselesindeki kararında kısmen de olsa dine yer vermiş olmasını eleştirdi. Anayasa Mahkemesi kararlarının bağlayıcılığına ve bunun gerekçeyi de kapsadığına dikkat çeken Köker, “Lâik bir devlette AYM kararları nasıl oluyor da kısmen de olsa dinin kuşaktan kuşağa aktarılması gerekçesine dayandırılıyor" diye sordu?
Prof. Köker’in dün Zaman gazetesinde yayımlanan (3 Kasım 2011) “Anayasa Mahkemesi’nden bir hazin gerekçe daha” başlıklı yazısı şöyle:
Anayasa her sorunu çözer mi?" Yeni anayasayı tartıştığımız şu günlerde sık sık gündeme getirilen bir soru. Bu soruyu "yasalar sorunları çözer mi" biçiminde formüle etmek de mümkün. Elbette hayır.
Anayasa ya da yasalar her sorunu çözmez, sorunların çözümü için uygun kurallar manzumesini ortaya koyarlar. Sorunları çözecek olanlar, bu kuralların uygulayıcıları, yâni karar vericilerdir. Bunlara bir hususu daha eklemekte yarar var: Yukarıda söylenenler genel doğrular gibi görünmekle birlikte, anayasa ile yasaların uygulanmasında, kuralların yorumu farklı olabilmektedir. Yorum farklılıkları, kuralları uygulayanların tercih edebilecekleri yorum yöntemlerinden kaynaklanabileceği gibi, yorumun içinde gerçekleştiği tarihî ve toplumsal şartlardan da kaynaklanabilir. İnsan hakları ve özgürlüklüklerinin anayasa ve yasalarla teminat altına alındığı çağdaş hukuk devletlerinde, karar vericilerin, özellikle de yargı organlarının yorum yöntemlerine veya şartlara göre değiştiremeyecekleri ilke, insan hak ve özgürlüklerine kayıtsız kalmamak ve bunları en geniş ölçüde gerekleştirecek biçimde karar vermektir. Türkiye Cumhuriyeti Anayasası'nın 90. Maddesine 2004 yılında eklenen ve "usulüne uygun olarak yürürlüğe konmuştemel haklara ilişkin milletlerarası andlaşmalarla kanunların aynı konuda farklı hükümler içermeleri halinde milletlerarası andlaşmalar esas alınır" hükmü de esasen bunu ifâde etmektedir.
Hâl böyle iken, Türkiye'deki yüksek yargı organları pek çok kez temel haklarla ilgili uluslararası sözleşmelere, bu sözleşmelerde yer alan temel hak ve özgürlükleri değil bunların sınırlandırılması sebeblerini esas alarak yaklaşmaktadırlar. Bir diğer deyişle Türkiye'deki yüksek yargı organları, başta Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi (AİHS) olmak üzere bu konuda Türkiye devletini bağlayan özgürlükleri değil, bunların sınırlandırılma sebeblerini kendi özgürlük karşıtı kararlarına dayanak yapmaya çalışmaktadırlar.
Bunun son örneklerinden biri, Anayasa Mahkemesi'nin (AYM) E. 2009/85 K. 2011/49 sayılı ve 10.03.2011 günlü kararıdır. Konu, evli kadının evlenmeden önceki soyadını kullanması ile ilgilidir. Yürürlükteki Türk Medeni Kanunu'na (TMK) göre "Kadın evlenmekle kocasının soyadını alır; ancak evlendirme memuruna veya daha sonra Nüfus idaresine yapacağı yazılı başvuruyla kocasının soyadı önünde önceki soyadını da kullanabilir." İddiâ, evli kadını evlenmeden önceki soyadıyla birlikte olsun veya olmasın, mutlaka kocasının soyadını kullanmak zorunda bırakan bu kanun hükmünün Anayasa'daki ve uluslararası insan hakları hukukundaki eşitlik ilkesine ve ayrımcılık yasağına aykırı olduğu ve dolayısıyla iptal edilmesi gerektiğidir.
İddiâ, AYM'nin önüne üç "aile mahkemesi" tarafından getirilmiştir. Fatih 2., Ankara 8. ve Kadıköy 1. Aile Mahkemeleri, görmekte oldukları farklı davalarda uygulanması söz konusu olan TMK hükmünün Anayasa'nın eşitlik ilkesine ve 90. maddesi temelinde AİHS'ne ve Kadınlara Karşı Her Türlü Ayrımcılığın Önlenmesi Sözleşmesi ile BM Medeni ve Siyasi Haklar Sözleşmesine aykırı olduğu gerekçesine dayanmışlardır. Her üç mahkeme de, gerekçelerinde Yargıtay'ın 1995 ve AYM'nin bu konuda 1998 yılında vermiş olduğu kararından sonra, Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi'nin (AİHM) Türkiye'yi AİHS'ne aykırılıktan mahkûm ettiğini de belirtmişler ve AYM'nin bu konuda yeniden ve bu kez TMK hükmünün iptali yönünde karar vermesini talep etmişlerdir. AYM, 1998 yılındaki kararını tekrarlayarak, her üç mahkemenin iptal talebini reddetmiştir.
ULUSLARARASI SÖZLEŞMELERİN ALEYHİNE KARAR
Bu karar, kanımca, iki yönden eleştirilmelidir. Bunlardan ilki, AYM'nin gerekçesinde müracaat ettiği kavramlarla ilgilidir ve bu kavramlardan ilki "eşitlik"tir. AYM eşitlik kavramını "aynı hukuksal durumlar aynı, ayrı hukuksal durumlar farklı kurallara bağlı tutulursa Anayasa'nın öngördüğü eşitlik ilkesi çiğnenmiş olmaz" biçiminde anlamaktadır. Burada zorluk, her ikisi de evli (yani aynı hukukî durumda) olan kadın ile erkekten birinin (kadının) diğerinin (erkeğin) soyadını taşımak zorunda bırakılmasının "eşitlik ilkesi"ne uygunluğunu izah etmekle ilgilidir. AYM de bu zorluğun daha doğrusu imkânsızlığın farkındadır. Bir kere, AİHM'nin konuyla ilgili 2004 tarihli kararında, hem Avrupa Konseyi Bakanlar Komitesi'nin kararları hem de BM'in konuya ilişkin uluslararası sözleşmelerinde soyadı mes'elesende Türkiye'deki düzenlemenin eşitlik ilkesine aykırı bulunduğunu bilmektedir. İkinci olarak, aynı hukukî durumda olanlara hukuken farklı muamele yapıldığı da açıkça ortadadır. O halde konuyu nasıl "te'vil" edecektir? Anayasa, TMK, Soyadı Kanunu gibi mevzuat hükümlerine atfen, "ailenin Türk toplumunun temeli olduğu"ndan başlayıp, aile birliği ile soyadı birliğini birbirine bağlayan bir düşünce üretmeye, buradan "nüfus kayıtlarının düzenli tutulması, resmi belgelerde karışıklığın önlenmesi ve soyun belirlenmesi gibi kamu yararı ve kamu düzeni gerekleri" türünden kavramlara uzanmaktadır. Burada kaydedilmesi gereken çok önemli bir diğer husus, AYM'nin bu kavramlara bağlı olarak yasakoyucunun takdir hakkının bulunduğunu kabûl etmesidir.
Te'vil çabası devam ediyor: AYM'ne göre, "Milletlerin ayırıcı vasıflarının, değer yargılarının, inanç ve düşünce kalıplarının aktarılması ve kuşaklar arası bağın sürdürülmesini sağlayan aile, üstlendiği rol ve işlevleri ile geçmişten günümüze hemen her toplumun özelliklerini yansıtmaktadır." Bu cümlenin sonrasında, AYM kararının gerekçesinin bir bölümünü oluşturmak üzere, ailenin "din" de dâhil olmak üzere bazı toplumsal değerlerin kuşaktan kuşağa aktarıldığı kutsal bir kurum" diye nitelendirilmesi ayrıca kayda değer. Başörtüsü konusunda "lâik bir devlette dine dayalı kanun olmaz" buyuran AYM, soyadı mes'elesindeki kararının gerekçesinde kısmen de olsa dine yer vermiş olması gerçekten ilginçtir. Hâl böyle olunca, AYM kararları herkesi bağladığına göre ve yine AYM kararlarına göre bu bağlayıcılık gerekçeyi de kapsayabildiğine göre, "lâik bir devlette AYM kararları nasıl oluyor da kısmen de olsa dinin kuşaktan kuşağa aktarılması gerekçesine dayandırılıyor" sorusu akla gelmez mi?
Son ve kanımca "hukuk" açısından en vahim nokta: AYM, üç aile mahkemesinin itiraz yoluyla iptal istemini dayandırdıkları Anayasa'nın 90. Maddesi ve bu madde dolayısıyla zikredilen uluslararası insan hakları hukuku ve tabii Türkiye'nin mahkûmiyetine neden olmuş AİHM kararını hiç tartışmamaktadır. Ama bundan da vahimi, AİHM kararlarından kendi kararını haklı gösterecek ifadelerle söz etmesi ve konuyu "itiraz konusu kuralın Anayasa'nın 90. maddesiyle ilgisi görülmemiştir" diyerek kestirip atmasıdır. AİHM, aynı konuda Türkiye'yi tazminata mahkûm etmiş. AYM kararında bundan hiç bahsetmiyor. Hadi bunu geçtik. Peki, bu son cümle: Türk Milleti adına hüküm verecek olan üç aile mahkemesi kendilerine göre ve benim de paylaştığım ciddi gerekçelerle Anayasa'nın 90. maddesine dayanarak bu itirazı AYM önüne getirmişler, AYM bir cümle söylüyor: "Konuyla ilgisi görülmemiştir." Neden? 90. madde yok mu yani, ya da varsa o zaman konuyla ilgisi neden yok? Türkiye'ye "Yeni Anayasa" şart, tamam. Ama galiba "yeni ve demokratik hukukun üstünlüğüne bağlı bir yargı kültürü" de gerekiyor.
