'MİT Yasası Anayasa’ya ve devletler hukuku prensiplerine aykırı'

Yrd. Doç. Dr. Timuçin Köprülü, Başbakan’a iade ve takas yetkisi veren MİT Yasası’nın Anayasa Mahkemesi’nce iptal edileceğini düşündüğünü söyledi. Köprülü, “MİT Yasası apaçık bir şekilde Anayasa’ya ve devletler hukuku prensiplerine aykırı” dedi.

Musul’da bulunan Türkiye Cumhuriyeti Konsolosluğu’nun İŞİD tarafından basılıp diplomatların ve konsolosluk personelinin rehin alınmasının üzerinden üç aydan fazla bir zaman geçtikten sonra rehineler serbest kaldı ve Türkiye’ye sağ salim gönderildi veya getirildi. Baskının nasıl olduğuna, neden Konsolosluğun zamanında tahliye edilmediğine dair tartışmalar yayın yasağı çerçevesinde devam ederken bu defa rehinelerin serbest kalmaları başka bir tartışmanın konusu oldu.

Basında rehineler için takas yapıldığına dair haberler üzerine Cumhurbaşkanı Erdoğan, rehineler için diplomatik pazarlık yapıldığını söyledikten sonra iddialara “takas oldu veya olmadı, neticede bizim 49 vatandaşımız, görevlimiz Türkiye’ye geldi” şeklinde cevap verdi. İngiliz Times gazetesi ise iki gün önce Türkiye’nin İŞİD’in elinde tutulan 49 kişinin serbest bırakılması için örgütle müzakere ettiğini ve bu müzakereler sonucunda aralarında iki İngiliz vatandaşının da bulunduğu 180 İŞİD militanını serbest bıraktığını yazdı. Takas edilen İŞİD militanlarının isim listesine ulaştığını iddia eden gazete, listede üç Fransız vatandaşı, iki İsveçli, iki Makedon, bir İsviçreli ve bir de Belçikalı olduğunu ileri sürdü. Hükümet’ten bu haberle ilgili herhangi bir açıklama henüz yapılmadı.

Uludağ Üniversitesi Hukuk Fakültesi, Ceza ve Ceza Muhakemesi Hukuku Ana Bilim Dalı Öğretim Üyesi Yrd. Doç. Dr. Timuçin Köprülü, konu hakkında T24’e, Musul rehineleri olayında iddia olunduğu gibi takas ya da geri verme yetkisi kullanılmışsa, bu yetkinin kaynağının Devlet İstihbarat Hizmetleri ve Milli İstihbarat Teşkilatı Kanunu’nun (MİT Kanunu) 17.4.2014 tarih ve 6532 sayılı Kanun’un 6. Maddesiyle 26. Maddesine eklenen son fıkra olduğunu söyledi.

Buna göre:

“Türk vatandaşları hariç olmak üzere, tutuklu veya hükümlü bulunanlar, millî güvenliğin veya ülke menfaatlerinin gerektirdiği hâllerde Dışişleri Bakanı’nın talebi üzerine, Adalet Bakanı’nın teklifi ve Başbakan’ın onayı ile başka bir ülkeye iade edilebilir veya başka bir ülkede tutuklu ve hükümlü bulunanlar ile takas edilebilir.”

MİT Kanunu’nda yer alan geri verme ve takas nasıl idari işlemlerdir?

MİT Kanunu’nun 26. Maddesinde Dışişleri Bakanı’nın talebi, Adalet Bakanı’nın teklifi ve Başbakan’ın onayı şeklindeki işlem ilk bakışta karma bir işlem şekli olan müşterek kararname görüntüsü verse de arada müşterek kararnamedeki gibi hiyerarşi bulunmadığından –en azından ilk iki sıradaki bakanlar- bu yönüyle karma işlemi andıran “sui generis” bir idari işlemdir. Bakanların talep ve teklifi, Başbakan tarafından tesis edilen nihai işlemi, yani geri vermeyi ve takası hazırlayıcı niteliktedir. Diğer yandan tutuklu ve hükümlüler gibi belli kişi ve konularla ilgili hukuki durumlar yaratan, değiştiren veya kaldıran işlemler olduğu için bireysel idari işlemlerdir.

 

Geri verme ve takas nedir?

Geri verme Türk Ceza Kanunu’nun 18. Maddesine göre yabancı bir ülkede işlenen veya işlendiği iddia edilen bir suç nedeniyle hakkında ceza soruşturması ya da kovuşturması başlatılan veya mahkûmiyet kararı verilmiş olan yabancının, talep üzerine, soruşturma ya da kovuşturmanın yapılabilmesi veya hükmedilen cezanın infazı amacıyla geri verilmesi yönündeki işlemler bütününe verilen isimdir.

 

Türkiye’ye yapılan bir geri verme talebi nasıl yerine getiriliyor?

Türkiye, karma sistemi uyguluyor. Yani geri verilmesi talep edilen şüpheli, sanık ya da hükümlü hakkında önce bulunduğu yer ağır ceza mahkemesi Türk Ceza Kanunu’nun 18. Maddesinde bulunan şartlar çerçevesinde bir inceleme yapıp, talep edilen kişinin “geri verilebilir olup olmadığına” karar verecektir. Ağır ceza mahkemesinin hükmedeceği “geri verilebilirlik” veya “geri verilemezlik” kararı Yargıtay’ın temyiz incelemesine tabidir. Ağır ceza mahkemesinin “geri verilemez” kararı Yargıtay tarafından örneğin siyasi suç veya Türkiye’nin yargı yetkisinin olması gibi sebeplerle onandığında talep edilen kişinin geri verilmesi gerçekleşmez. Diğer yandan ilk derece mahkemesinin “geri verilebilir” kararının Yargıtay tarafından onanması durumunda, kararın yerine getirilip getirilmemesi Bakanlar Kurulu’nun takdirine bağlıdır. Bakanlar Kurulu’nun geri verme ya da vermeme kararları da Danıştay’ın incelemesine tabidir.

MİT Kanunu’nda adı geçen takas kurumu ise hukuk sistemimiz açısından yenidir. Takas değişim, değiştirme demektir. Kavram aslında bir özel hukuk terimi olmakla birlikte MİT Kanunu 26. Maddeye eklenen düzenlemeyle ceza hukukunu da ilgilendirmeye başlamıştır. Maddeden hareketle bir tanım yapmak gerekirse, takas, Türkiye’de tutuklu ya da hükümlü olan bir yabancının başka bir ülkede bulunan tutuklu ve hükümlüyle değişimidir. Kurumun Türk hukukunda karşılığı olmamasına rağmen “hükümlülerin nakli” ile benzerlik taşıdığı düşünülebilir. Ancak devletler arası anlaşmalarla şekillenen hükümlülerin nakli müessesesinde cezasını çekmek için bir ülkeden başka bir ülkeye nakledilecek hükümlünün rızası aranır ve takas biçiminde gönderilen hükümlü yerine bir başkası istenmez.

 

Başbakan’ın MİT Kanunu’nda düzenlenen geri verme ve takas yetkisini nasıl değerlendirirsiniz?

Düzenleme kamu hukukunun pek çok dalı açısından sorunludur. Maddede yer alan “millî güvenliğin veya ülke menfaatlerinin gerektirdiği hallerde” ibareleri de sıkıntılıdır. “Milli güvenlik” Anayasa’da yer alan hak ve özgürlükler için bir sınırlama sebebi olarak öngörülmüştür. Bunun yanında Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi’nde de kavrama yer verilmiştir. Milli güvenliği kabaca ülkenin iç ve dış tehdit ya da tehlikelerden korunması olarak algılasak bile bu tanımlama bile muğlaklıktan kurtulamamaktadır.

Düzenlemede “ülke menfaatleri” ifadesinin de tanımı yoktur. TCK 305.maddeki “Temel milli yararlar deyiminden; bağımsızlık, toprak bütünlüğü, milli güvenlik ve Cumhuriyet’in Anayasa’da belirtilen temel nitelikleri anlaşılır” tanımı da sorunu çözmemektedir. Bu düzenleme yer alan kavramlar bile belki toprak bütünlüğü dışında belirsizdir. Özellikle kendisine yönelik her türlü eleştiriyi ve meşru toplantıyı, gösteriyi hıyanet, terörizm, bölücülük olarak nitelendiren bir yönetimin milli güvenlik veya ülke menfaati kavramlarını nasıl yorumlayacağı da son zamanlarda ülkede yaşanan gelişmelerde ortaya çıkmıştır. Diğer yandan “ülke menfaati”ne milli güvenliğin de dahil olması gerektiği düşünüldüğünde MİT Kanunu’nda biri diğerini kapsayan iki ifadeye verilmesi doğru olmamıştır.

Geri verme, bu kararı verenler ve uygulayanlar bakımından adli, idari ya da karma sistemler olarak farklılık gösterse de temelde iki devleti ilgilendiren, iki ya da çok taraflı geri verme anlaşmalarına dayanan ve geri verilen kişinin temel hak ve özgürlüklerinin de garanti altına alındığı bir kurumdur.

 

Bu noktadan hareket ettiğimizde MİT Kanunu’ndaki geri vermenin ve takasın “bir ülkeye” mi yapılması gerekiyor?

Evet. İŞİD’lilerin ilan ettiği İslam Devleti olarak isimlendiren yapı bir devlet olmadığına göre Musul rehine olayında iddia edildiği gibi bir geri verme veya takas yapılmışsa bu maddeye dayanılması mümkün görünmemektedir. Diğer yandan Musul rehineleri diğer bir ülkede “resmen” tutuklu veya hükümlü olmadıkları için olayda takas da uygulanamayacaktır.

Devletler arasında geri verme usulünün iki ya da çok taraflı anlaşmalar çerçevesinde yürütüldüğünü hesaba kattığımızda MİT Kanunu’ndaki düzenleme bu anlaşmalara ve sağladığı garantilere bir istisna vazifesi görecektir. Bu noktada ceza hukuku ve devletler hukuku çerçevesinde şu soruları sormak gerekmektedir.

1. Türk Ceza Kanunu’nun 18(1). Maddesinde geri verme talebinin reddedileceğinin açıkça belirtildiği siyasi ve askeri suç, Türk kanunlarına göre suç olmama, Türkiye’nin yargı yetkisinin olması gibi haller geri verme ya da takasa konu olayda varsa ne olacaktır? Geri verme bir sınır dışı etme kurumu işlevi mi görecektir?

2. Yine Türk Ceza Kanunu’nun 18(3). Maddesinde yer alan ve bir geri verme engeli olan “Kişinin, talep eden devlete geri verilmesi halinde ırkı, dini, vatandaşlığı, belli bir sosyal gruba mensubiyeti veyasiyasi görüşleri nedeniyle soruşturulacağına ya da kovuşturulacağına veya cezalandırılacağına ya da işkence ve kötü muameleye maruz kalacağına dair kuvvetli şüphe sebepleri” durumunda mesele nasıl çözülecektir?

Geri verilecek ya da takas edilecek kişinin neredeyse bütün bölgesel geri verme anlaşmalarında yer alan ayrımcılığa, işkence veya kötü muameleye uğrama riskine dair bir garanti düzenlemenin olmaması büyük bir eksikliktir. Örneğin ülkede kalması ülke menfaatleri açısından zararlı görülen tutuklu ya da hükümlü geri verileceği ya da takas edileceği ülkede işkence ya da kötü muamele göreceğini veya ölüm cezasına mahkum olabileceğini hangi makama karşı ileri sürecektir?

Bu sorunun cevabı geri verme ve takas kararlarının ilgiliye tebliği ve kişinin yargı yoluna başvurup başvuramayacağı sorusunu da akla getirecektir. Anayasa’ya göre idarenin her türlü eylem ve işlemlerine karşı yargı yolu açık olmak durumundadır. O halde MİT Kanunu’ndan kaynaklanan geri verme ya da takas yetkisini kullanan Başbakan’ın işlemine karşı yargı yolu kapalı değildir.

Bu yargı yoluna örneğin istemi dışında geri verilen ya da takas edilen kişı başvurabileceği gibi geri verilmesi ya da takas edilmesi düşünülen kişinin Türkiye veya Türkiye dışında işlediği bir suçun mağduru da başvurabilecektir. Ancak bu durumda idari yargı bilgi ve belge istediğinde muhtemelen İdari Yargılama Usulü Kanunu’nun 20(3). Maddesi devreye girecektir. Buna göre: “Ancak, istenen bilgi ve belgeler Devletin güvenliğine veya yüksek menfaatlerine veya Devletin güvenliği ve yüksek menfaatleriyle birlikte yabancı devletlere de ilişkin ise, Başbakan veya ilgili bakan, gerekçesini bildirmek suretiyle, söz konusu bilgi ve belgeleri vermeyebilir. Verilmeyen bilgi ve belgelere dayanılarak ileri sürülen savunmaya göre karar verilemez”. Bu da ister istemez geri verme ve takas yönteminin bir hükümet tasarrufu olması yolunu açacaktır.

3. Geri verilecek ya da takas edilecek tutuklu ya da hükümlü teslim edileceği ülkeye gönderilirken geri verme kurumunda yeri olan üzerinden geçeceği ülkeye haber verme veya transit müessesesi işletilecek midir?

4. Tutuklu veya hükümlü hakkında biri normal geri verme usulü çerçevesinde diğeri doğrudan iletişime geçerek birden fazla talep olması durumunda hangi ülkenin talebine üstünlük verilecektir? Danimarkalı bir yazara karşı suikast eyleminin şüphelisinin de bu takas kapsamında serbest bırakıldığı iddiaları birkaç gündür basında yer almaktadır.

5. İnsan Hakları Avrupa Mahkemesi’nin geri verme/sınır dışı etme konularında verdiği kararlar maddeye konu geri verme ya da takas kurumları işletilirken dikkate alınacak mıdır?

MİT Kanunu’nda Başbakan’a verilen bu yetkiler af benzeri bir kurum da yaratabileceği için Anayasa’ya uygun olmayabilecektir. Mesela Niğde’de üç askerin şehit edilmesi olayının failinin de takasta kullanıldığı söyleniyor. Bu durumda bu kişiyi kim serbest bırakmışsa ya da takas etmişse Türkiye’de işlenen bir suçun failini affetmiş duruma düşmektedir. Anayasa’da affın Meclis’in ve istisnai bir durumda Cumhurbaşkanı’nın görevi olduğunu hatırlatmaya gerek yok sanırım.

Özetle, Musul konusunda MİT Kanunu 26. Madde uygulanabilir görünmüyor saydığım sebepler yüzünden. Bu hüküm uygulanmadıysa neye göre takas yapıldı bunu bilmeye hakkımız var diye düşünüyorum. Diğer yandan herhangi bir usuli güvence içermeyen, yabancıların sınırdışı edilmelerine dair genel ilkelere de ters düşen ve devletler hukukuna da aykırı durumlar yaratabilecek bu düzenlemenin Anayasa’ya aykırı olduğunu düşünüyorum.