İptal ne getiriyor?

T24- Sedat Ergin, Hürriyet gazetesindeki köşesinde Anayasa Mahkemesi'nin anayasa değişiklik paketinin iki maddesiyle ilgili olarak verdiği kısmi iptal kararını değerlendirdi.


Ergin, "hükümete yakın kurumlarda kontenjanların artırılması" ve "salt çoğunluk"un neden kaldırılmak istendiğine yazısında yer verdi.


Sedat Ergin'in 9 Temmuz 2010 tarihli "Anayasa Mahkemesi'nde son durum" başlıklı yazısı şöyle:


ANAYASA Mahkemesi’nin önceki gün anayasa değişikliği paketinin iki maddesiyle ilgili olarak verdiği kısmi iptal kararları ne anlama geliyor?

Kısmi iptal ne getiriyor?

Hükümetin, hukuk düzeninin işleyişi açısından hayati işlevlere sahip olan Anayasa Mahkemesi ile Hakimler ve Savcılar Yüksek Kurulu (HSYK) için öngörmüş olduğu tasarım, mahkemenin kararından ne ölçüde etkilenecektir?

Ortaya çıkan durumu bugün Anayasa Mahkemesi, yarın da HSYK’yı konu almak üzere iki ayrı yazıda açıklamaya çalışacağız.

HÜKÜMETE YAKIN KURUMLARIN KONTENJANLARI ARTIYOR

Anayasa Mahkemesi’ndeki durumu anlayabilmek için önce çok temel bir metni hatırlamamız gerekiyor. Bu, 1982 Anayasası’nın Anayasa Mahkemesi’nin kuruluşunu ve yapısını düzenleyen 146’ncı maddesinin birinci ve ikinci fıkralarındaki şu hükümlerdir:

“Anayasa Mahkemesi on bir asıl ve dört yedek üyeden kurulur.

Cumhurbaşkanı, iki asıl ve iki yedek üyeyi Yargıtay, iki asıl ve bir yedek üyeyi Danıştay, birer asıl üyeyi Askeri Yargıtay, Askeri Yüksek İdare Mahkemesi ve Sayıştay genel kurullarınca kendi Başkan ve üyeleri arasından üye tamsayılarının salt çoğunluğu ile her boş yer için gösterecekleri üçer aday içinden; bir asıl üyeyi ise Yükseköğretim Kurulu’nun kendi üyesi olmayan yükseköğretim kurumları öğretim üyeleri içinden göstereceği üç aday arasından; üç asıl ve bir yedek üyeyi üst kademe yöneticileri ile avukatlar arasından seçer.

Hükümetin TBMM’den geçen teklifi referandumda kabul edildiği takdirde 146’ncı madde ve bu çerçevede söz konusu iki fıkra yürürlükten kalkacak, yeni bir düzene geçilecektir.

Eski düzende yedeklerle birlikte 15 olan üye sayısı yeni düzende yedek üyelikler kaldırılarak toplam 17’ye çıkıyor. Bu arada mevcut yedek üyeler asil üye yapılıyor. Yargıtay’ın kontenjanı 4’ten 3’e, Danıştay’ın kontenjanı 3’ten 2’ye düşerken, Sayıştay’ın kontenjanı 1’den 2’ye, YÖK’ün kontenjanı ise 1’den 3’e çıkıyor. Üst kademe yönetici ve serbest avukatlar için konmuş olan 4 kişilik kontenjan aynen korunuyor. Keza, Askeri Yargıtay ve Askeri Yüksek İdare Mahkemesi’nin 1 üyelik kontenjanlarına dokunulmuyor. Ayrıca Barolar Birliği’ne 1 üyelik bir kontenjan getiriliyor.

Sayıştay (2) ve Barolar Birliği (1) kontenjanları TBMM tarafından seçilirken, kalan 14 üye kurumların göstereceği adaylar arasından Cumhurbaşkanı tarafından seçiliyor.

Burada hemen altını çizmemiz gereken husus, tasarımının temel mantığının hükümete mesafeli duran Yargıtay ve Danıştay gibi kurumların kontenjanlarını aşağı çekerken, hükümete yakın olan Sayıştay ve YÖK’ün kontenjanlarının artmasını esas almasıdır.

SALT ÇOĞUNLUK KOŞULU KALKINCA

Anayasa Mahkemesi, değişikliğin üye sayısının artması ve üyeliklerin kurumlar arasında dağıtımıyla ilgili bölümlerini aynen onayladığı için hükümet, bu başlıklardaki hedeflerinde bir engellemeyle karşılaşmış değildir.

Peki değişen nedir?

Değişeni anlatabilmek için referandumdan geçtiği takdirde 146’ncı maddenin yerine geçecek olan değişikliğin içindeki dördüncü fıkrayı hatırlatmamız gerekiyor.
Bu fıkrada şöyle deniliyor:

“Yargıtay, Danıştay Askeri Yargıtay, Askeri Yüksek İdare Mahkemesi ve Sayıştay Genel Kurulları ile Yüksek Öğretim Kurulu’ndan Anayasa Mahkemesi üyeliğine aday göstermek için yapılacak seçimlerde her boş üyelik için, bir üye ancak bir aday için oy kullanabilir; en fazla üç oy alan üç kişi aday gösterilmiş sayılır.”

Başkan Haşim Kılıç’ın önceki akşam yaptığı açıklamaya göre, Anayasa Mahkemesi, yalnızca yukarı paragrafta altını çizdiğimiz “bir üye bir aday için oy kullanılır” ifadesini iptal etmiştir.

Yeni sistemde üyeler nasıl oy kullanacak? Haşim Kılıç, önceki akşam “Bu bölüm iptal edildi. Artık bundan sonra üyeler böyle tek tercih değil, 3 tercih yapma durumuyla karşı karşıya kalacak” diye konuştu.

Buradaki kritik bir mesele, üç aday için oy kullanılırken salt çoğunluk mu, yoksa oy çokluğunun mu aranacağı sorusudur.

İşin bütün püf noktası, değişikliğin 1982 Anayasası’nın 146’ncı maddesinin yazının girişinde altını çizmiş olduğumuz “salt çoğunluğa” ilişkin bölümünü yürürlükten kaldırıyor olmasıdır.

126 OY ALAMAYAN GİREMEZ

Eski sistemde 250 üyesi olan Yargıtay’da Anayasa Mahkemesi için seçim yapılırken salt çoğunluk arandığından, Cumhurbaşkanı’na gidecek listedeki her üç adayın da en az 126 oy alması, yani üyelerin çoğunluğunun desteğini yanına çekmesi gerekiyordu. Bu durumda 100 dolayında oy almış bir adayın 126 eşiğini geçemediği için Köşk’e giden listeye girebilmesi mümkün değildi. Danıştay ve Yargıtay’daki üye çoğunluğunun dünya görüşü olarak hükümetle aynı dalga boyunda gitmediği dikkate alındığında, Yargıtay’da sayıca sınırlı olan hükümete yakın muhafazakar isimlerin fazla bir şansı olmuyordu.

Hükümetin tasarladığı sistem, salt çoğunluk koşulunu kaldırıp, “tek adaya tek oy” ilkesini getiriyordu. Bu durumda 126 eşiğinin altında 40 oy alan bir adayın bile ilk 3 içine girebilmesinin önü açılmış oluyordu. Cumhurbaşkanı Abdullah Gül, bu tür seçimlerde hükümet tercihlerine uygun davrandığı için daha az oyla üçüncü gelen ama muhafazakar dünya görüşüne yakın olan bir aday mahkeme üyeliğine kolaylıkla seçilebilecekti.

Ancak, Anayasa Mahkemesi “her adaya tek oy” ilkesini iptal etti. Kılıç’a göre, tek üye yeniden üç adaya oy verecek. Burada üç aday için oy kullanılırken salt çoğunluk mu yoksa oy çokluğunun mu aranacağı sorusuyla ilgili bir belirsizlik var. Anayasa değişikliği, salt çoğunluğu yürürlükten kaldırmıştır. Bir görüşe göre, bu durumda oy çokluğu yeterli olmalıdır. 

Başka bir görüşe göre ise mahkeme kararıyla hukuki boşluk doğduğundan bu durumda 1983 tarihli 18220 sayılı Anayasa Mahkemesi’nin Kuruluşu ve Yargılama Usulleri Hakkındaki Kanun hükümleri esas alınmalıdır. Bu, kanun, açık bir ifadeyle seçimde salt çoğunluk aranacağını belirtiyor. Haşim Kılıç’ın önceki günkü açıklamasında bu teze itibar ettiği anlaşılıyor. Oy çokluğu esas alındığı takdirde, 126 eşiği ortadan kalktığı için pek çok adayın rekabet ettiği ve oyların bölündüğü bir ortamda disiplinli bir şekilde blok hareket etme yeteneği olan bir grubun 50-60 oyla bile ilk üç içine aday sokabilmesinin önü açılabilir.

Ancak salt çoğunluk esas alındığı takdirde ise yeniden 126 eşiği geçerli olacaktır. Bu durum hükümetin muhafazakâr Yargıtay üyelerinin önünü açma hesabını geçersiz kılacaktır.

BAROLAR BİRLİĞİ VE SAYIŞTAY ÜYELİKLERİNDE HÜKÜMET HAKİMİYETİ

Yeni düzende Anayasa Mahkemesi’nin 3 üyesi ise TBMM tarafından seçilecektir. Bunlardan 2’si Sayıştay’ın aday göstereceği üçer, 1’i ise Barolar Birliği’nden gelecek üç aday arasından seçilecektir. Mahkemenin önceki günkü kısmi iptal kararının bu üç üyenin seçimi üzerinde önemli bir etki yapması söz konusu değildir. Bunun nedeni, Barolar Birliği’nin tek adayının seçiminde her baroya bir oy hakkı tanınmış olmasıdır. 25 bine yakın avukatın kayıtlı olduğu İstanbul Barosu ile 54 avukatın üye olduğu Iğdır Barosu eşit oy hakkına sahip olacaktır. Bu durumda Barolar’ın seçeceği üç aday TBMM’ye gönderilecektir. Burada da TBMM’ye gidecek üç aday arasında hükümete yakın en az bir adayın çıkması kuvvetle muhtemeldir.

Keza Sayıştay, büyük ölçüde hükümete yakın muhafazakar isimlerin çoğunlukta olduğu bir devlet kurumudur. Buradan ister salt çoğunluk ister oy çokluğu aransın, muhtemelen 3 adayın da hükümete yakın isimler olması muhtemeldir. Kaldı ki, TBMM’nin önüne hem Barolar’dan hem Sayıştay’dan farklı eğilimde adaylar gelse bile, yine de çok değişen bir durum olmayacaktır. Çünkü getirilen düzenlemede, TBMM’de üçer aday arasından yapılan seçimde ilk turda tam üye sayısının üçte ikisi yani 367 üyenin oyu aranacaktır. İkinci turda salt çoğunluk yani 276 aranacak, üçüncü oylamada ise en çok oyu alan seçilecektir. Bu durumda Meclis’te 335 milletvekili bulunan hükümetin ikinci turda rahatlıkla kendisine yakın bir adayı seçmesi mümkündür.

Özellikle Avrupa ülkelerinde parlamentolarda Anayasa Mahkemesi üyeliklerine yapılan seçimlerde genellikle “nitelikli çoğunluk” arandığı için her seferinde hükümetle muhalefetin üzerinde uzlaşıya vardığı saygın isimler seçiliyor. Hükümetin getirdiği sistem ise iktidar çoğunluğunun mutlak hakimiyetini esas alıyor.

Sonuçta önceki günkü kararın etkisi, özellikle Yargıtay ve Danıştay’daki seçimlerde salt çoğunluk mu yoksa oy çokluğunun mu esas alınacağı sorusunun yanıtıyla ilgilidir. Salt çoğunluk ölçü olursa bu hükümet açısından hayal kırıklığı anlamına gelecektir. Ancak Barolar ve Sayıştay kontenjanlarının seçimi bu hayal kırıklığını kısmen dengeleyebilir.