Güneş Gürseler yazdı: 5 Nisan Avukatlar Günü yaklaşırken avukatlıkta meslek etiği

Av. Güneş Gürseler

Yargısal etik standartları hukukun üstünlüğüne
saygı duyan ülkelerde geçerli olur.

Avukatlıkta meslek etiğini yani avukatların mesleklerini icra ederken uyması gereken etik kurallarını irdelerken öncelikle avukatlık mesleğinin genel bir çerçevesini çizerek nasıl bir meslek olduğu ve ilkeleri üzerinde durmak gerekir. Bunu yaparken en önemli yardımcı Anayasa Mahkemesi'nin Esas 2007/16, Karar 2009/147 sayılı ve15.10.2009 tarihli kararıdır.

Anayasa Mahkemesi kararında avukatlık

Anayasa Mahkemesi'nin, 5558 sayılı "Avukatlık Kanununda Değişiklik Yapılmasına Dair Kanun"un avukatlık sınavını kaldıran, 1. maddesini iptal eden Esas 2007/16, Karar 2009/147 sayılı ve15.10.2009 tarihli kararı gerekçeli olarak 8.1.2010 tarih ve 27456 sayılı Resmi Gazete'de yayımlandı.

Bu karar, gerekçesinde mesleğimize yönelik olarak içerdiği yaklaşımlar açısından önemlidir ve yıllardır savunduklarımızın Anayasa Mahkemesi düzeyinde yanıt bulduğunu göstermesi açısından sevindiricidir. (Bu karardan sonra avukatlık sınavının nasıl düzenlenmesi gerektiği ve neden hâlâ düzenlenip uygulamaya sokulmadığı ise ayrı bir yazının konusudur.)

Gerekçe aynen şöyledir:

Avukatlık mesleğinin nitelikleri ve önemi, bir kamu hizmeti olduğu, avukatın yargılama süreci içinde adaletin bulunup ortaya çıkarılmasında görev aldığı, kamu yararını koruduğu, 1136 sayılı Avukatlık Kanunu'nun genel gerekçesinde belirtilmiştir. Yasa'nın 1. ve 2. maddelerinde avukatlığın kamusal yönü ağır basan bir meslek olduğu vurgulanmıştır. Bilgi ve deneyimlerini öncelikle adalet hizmetine vererek, adalete ve hakkaniyete uygun çözümler için hukuk kurallarının tam olarak uygulanmasında yargı organlarıyla yetkili kurul ve kurumlara yardımı görev bilen avukatın, hukuk devletinin yargı düzeni içindeki yeri özellik taşımaktadır.

Anayasa'nın 135. maddesi ile birlikte Avukatlık Kanunu'nun Barolara ve Türkiye Barolar Birliği'ne yüklediği görevler, tanıdığı hak ve yetkilerle bu kuruluşların toplum ve devlet yaşamı için gözardı edilmeyecek önemleri de düşünülürse, avukatların genel niteliklerine verilen değer kendiliğinden ortaya çıkmaktadır. Her serbest mesleğin kendine özgü yanları, birbirinden ayrılıkları bulunduğu gibi uzmanlık alanlarının farklılığı, farklı uygulamaları doğal, hattâ zorunlu kılar. Avukatların, savunma görevini üstlenmeleri ve adaletin gerçekleşmesine katkıları, mesleğin özelliği sayılmakta ve kimi kısıtlamalara bağlı tutulmalarının haklı nedenlerini oluşturmaktadır. Avukatlık mesleğini seçenlerin, avukatlık adına uygun biçimde görevlerinin gereklerini özenle yerine getirmeleri, avukatlık unvanından ayrı düşünülemeyecek saygı ve güveni koruyup güçlendirmenin başta gelen koşullarından biridir.

Anayasa'nın 2. maddesinde belirtilen hukuk devleti, eylem ve işlemleri hukuka uygun, insan haklarına saygı gösteren, bu hak ve özgürlükleri koruyup güçlendiren, her alanda adaletli bir hukuk düzeni kurup bunu geliştirerek sürdüren, Anayasa'ya aykırı durum ve tutumlardan kaçınan, hukuku tüm devlet organlarına egemen kılan, Anayasa ve hukukun üstün kurallarıyla kendini bağlı sayıp yargı denetimine açık olan, yasaların üstünde yasa koyucunun da bozamayacağı temel hukuk ilkeleri ve Anayasa bulunduğu bilincinde olan devlettir.

Yasaların, kamu yararının sağlanması amacına yönelik olması, genel, objektif, adil kurallar içermesi ve hakkaniyet ölçütlerini gözetmesi hukuk devleti olmanın gereğidir. Bu nedenle yasa koyucunun hukuki düzenlemelerde kendisine tanınan takdir yetkisini anayasal sınırlar içinde adalet, hakkaniyet ve kamu yararı ölçütlerini göz önünde tutarak kullanması gerekir. Önceki kuralların, yeni yasayla değiştirilmesi ya da tümüyle yürürlükten kaldırılması hukukun doğal karşıladığı, genel ilkelere uygun bulduğu bir düzenleme biçimidir. Yeni kural, eski kuralı yürürlükten kaldırabilir. Bu tür düzenlemeler, yasa koyucunun takdir yetkisi içinde olan bir yasama işlemidir. Tıpkı, yürürlüğe giren yasalar gibi, yürürlükten kaldırılan kurallar da yasama tasarrufudur ve yasa koyucu bu yetkisini kullanırken Anayasa'ya bağlı kalmak durumundadır.

Hukuk devletinin olmazsa olmaz koşulu olan "bağımsız yargı", yargının olmazsa olmaz koşulu olan "savunma" ile birlikte anlam kazanır. Savunma, "sav-savunma-karar" üçgeninden oluşan yargının vazgeçilmez öğesidir. Adaletli bir yargılamanın varlığı, ancak avukatın etkin katılımıyla sağlanabilir. Avukatlığın önemi ve özelliği nedeniyle bu mesleğe girişin kimi koşul ve kayıtlamalara bağlı kılınması, hukuk devletinin ve adil yargılanma hakkının gereğidir.

Avukatın seçkinliği ve üstün nitelikler taşıması, hem kamunun hem de yargının beklediği bir husus olup, bunun sağlanmasında mesleğin gelişmesine katkı kadar mesleğe seçilme de önem kazanır. Sadece temel hukuki konularda eğitilmiş olmak, bir mesleği yürütmek için yeterli olamaz. Mesleki açıdan yetkinlik, stajyerlik gibi özel eğitimlerin yanı sıra mesleğe girişte seçme ya da elemeyi de içerir.

Yasa koyucu tarafından sınavın getirilmesindeki, savunma hakkı ve adil yargılamaya, adaletin gerçekleşmesine ve avukatlık mesleğinin niteliğine dayalı kamu yararının, sınavın kaldırıldığı tarihte de geçerliliğini koruyup korumadığının saptanması, sınavın getirildiği zamandaki koşullar, kaldırılma zamanında değişmemiş ya da ortadan kalkmamış, hatta avukatlık mesleğinin niteliği yönünden çok daha önemli hale gelmişse bunun da değerlendirilmesi gerekir.

Öte yandan, Anayasa'nın 36. maddesinde, herkesin meşrû vasıta ve yollardan faydalanmak suretiyle yargı mercileri önünde davacı veya davalı olarak iddia ve savunma ile adil yargılanma hakkına sahip olduğu belirtilmiştir. Yargının kurucu unsurlarından olan, bağımsız, serbestçe temsil eden, hukuksal ilişkilerin düzenlenmesinde, her türlü hukuksal sorun ve uyuşmazlıkların adalet ve hakkaniyete uygun olarak çözümlenmesinde ve hukuk kurallarının tam olarak uygulanmasında temel görev üstlenen avukat, hak arama özgürlüğü ve adil yargılanma hakkının da önemli bir unsurudur. Güçlü ve bağımsız savunma mesleği; hukukun üstünlüğünün, hukuksal uzlaşmanın, adil yargılanma duygusunun ve toplumsal barışın güvencesi olup bu değerler, mesleğinde yetkin bağımsız savunucularla teminat altına alınmıştır.

Yukarıda açıklanan hususlar gözetilmeden yasalaştığı anlaşılan dava konusu kural Anayasa'nın 2. ve 36. maddelerine aykırıdır. İptali gerekir.

Anayasa Mahkemesi'nin bu gerekçe ile mesleğimiz için kabul ettiği ya da mesleğimizde geçerli olmasını istediği ilkeleri şöyle vurgulayabiliriz:

• Avukatlık mesleği bir kamu hizmetidir, avukat, yargılama süreci içinde adaletin bulunup ortaya çıkarılmasında görev alarak kamu yararına hizmet etmektedir.

• "Bilgi ve deneyimlerini öncelikle adalet hizmetine vererek, adalete ve hakkaniyete uygun çözümler için hukuk kurallarının tam olarak uygulanmasında yargı organlarıyla yetkili kurul ve kurumlara yardımı görev bilen avukatın, hukuk devletinin yargı düzeni içindeki yeri özellik taşımaktadır."

• "Avukatların, savunma görevini üstlenmeleri ve adaletin gerçekleşmesine katkıları, mesleğin özelliği sayılmakta ve kimi kısıtlamalara bağlı tutulmalarının haklı nedenlerini oluşturmaktadır. Avukatlık mesleğini seçenlerin, avukatlık adına uygun biçimde görevlerinin gereklerini özenle yerine getirmeleri, avukatlık unvanından ayrı düşünülemeyecek saygı ve güveni koruyup güçlendirmenin başta gelen koşullarından biridir."

• "Hukuk devletinin olmazsa olmaz koşulu olan 'bağımsız yargı', yargının olmazsa olmaz koşulu olan 'savunma' ile birlikte anlam kazanır. Savunma, 'sav-savunma-karar' üçgeninden oluşan yargının vazgeçilmez öğesidir. Adaletli bir yargılamanın varlığı, ancak avukatın etkin katılımıyla sağlanabilir. Avukatlığın önemi ve özelliği nedeniyle bu mesleğe girişin kimi koşul ve kayıtlamalara bağlı kılınması, hukuk devletinin ve adil yargılanma hakkının gereğidir."

• "Avukatın seçkinliği ve üstün nitelikler taşıması, hem kamunun hem de yargının beklediği bir husus olup, bunun sağlanmasında mesleğin gelişmesine katkı kadar mesleğe seçilme de önem kazanır. Sadece temel hukuki konularda eğitilmiş olmak, bir mesleği yürütmek için yeterli olamaz. Mesleki açıdan yetkinlik, stajyerlik gibi özel eğitimlerin yanı sıra mesleğe girişte seçme ya da elemeyi de içerir. Yargının kurucu unsurlarından olan, bağımsız, serbestçe temsil eden, hukuksal ilişkilerin düzenlenmesinde, her türlü hukuksal sorun ve uyuşmazlıkların adalet ve hakkaniyete uygun olarak çözümlenmesinde ve hukuk kurallarının tam olarak uygulanmasında temel görev üstlenen avukat, hak arama özgürlüğü ve adil yargılanma hakkının da önemli bir unsurudur. Güçlü ve bağımsız savunma mesleği; hukukun üstünlüğünün, hukuksal uzlaşmanın, adil yargılanma duygusunun ve toplumsal barışın güvencesi olup bu değerler, mesleğinde yetkin bağımsız savunucularla teminat altına alınmıştır."

"Anayasa Mahkemesinin avukatlık mesleğine yaklaşımının altını çizdikten sonra güçlü ve bağımsız savunma mesleği neden gereklidir?" sorusunu yanıtlamak gerekir.

Güçlü ve bağımsız savunma mesleği;

hukukun üstünlüğünün,

hukuksal uzlaşmanın,

adil yargılanma duygusunun

ve

toplumsal barışın

güvencesi olup bu değerler, mesleğinde yetkin bağımsız savunucularla teminat altına alınmıştır.

Güçlü ve bağımsız savunma mesleği bunun için gereklidir.

Avukatlığın iki temel niteliği

1. Avukat kamu görevi yapmaktadır.

Avukatlık Yasası'nın 1. maddesinde belirtildiği gibi Avukatlık kamu hizmeti niteliğinde bir serbest meslektir. Ayrıca avukat, yargının kurucu unsuru olan bağımsız savunmayı temsil eder. Yargının kurucu unsuru olduğu için sav ve hüküm ile birlikte yargıyı kurduğu için gördüğü hizmet kamu hizmeti niteliğindedir. Ancak kendisi kamu görevlisi değildir.

2. Avukat bağımsızdır.

Avukatlık mesleği, yargıyı kuran bağımsız savunmayı serbestçe temsil eden bir serbest meslektir.Avukat sadece müvekkiline karşı değil, devlete karşı ve hatta topluma karşı da bağımsız olmalıdır. Çünkü avukatın aynı zamanda hem hukuka hem de müvekkilin çıkarlarına hizmet edebilmesi gerçek anlamda bağımsızlığının sağlanması ile mümkün olur.

Bu özellik ve nitelikteki avukatlığın amacı nedir? 

Avukat hukuki ilişkilerin düzenlenmesine, her türlü hukuki sorun ve anlaşmazlıkların adalet ve hakkaniyete uygun olarak çözümlenmesine ve genellikle hukuk kurallarının tam olarak uygulanması hususunda yargı organlarına, resmi ve özel kurul ve kurumlara yardım etmektedir. Bu nedenle avukat üzerine aldığı işin yapılmasında ne müvekkilin buyruğu altında ne de yalnız onun çıkarları ve yararları peşindedir.

İşlevi, niteliği ve özellikleri bu şekilde özetlenebilecek avukatlık mesleğinin etik kuralları yasa ve yönetmelikler içinde düzenlendiği gibi ulusal ve evrensel mevzuat ile de belirlenmiştir.

Meslek kuralları

Avukatlık Kanununun 34 üncü maddesi avukatların Türkiye Barolar Birliğince belirlenen meslek kurallarına uymakla yükümlü olduklarını düzenlemiştir. Kanun, belirleme görevini 117/7 maddesi ile Türkiye Barolar Birliği Genel Kurulu'na verirken belirlenen kurallara uyulmasının zorunlu olduğu hükmünü de getirmiştir. Türkiye Barolar Birliğinin 8.9.1971 tarihinde toplanan Genel Kurulu da halen yürürlükte olan Meslek Kurallarını belirlemiştir.

Avukatlık Kanununun 134 üncü maddesi; avukatlık onuruna, düzen ve gelenekleri ile meslek kurallarına uymayan eylem ve davranışlarda bulunanlarla, mesleki çalışmada görevlerini yapmayan veya görevinin gerektirdiği dürüstlüğe uygun şekilde davranmayanlar hakkında disiplin cezası uygulanacağını düzenlemiştir.

Avukatın sorumlulukları

Ulusal ve uluslararası düzenlemelere uyarak görevini yerine getirmesi gereken avukatın davranışlarını belirleyen ve yönlendiren sorumluluklarından bazılarını başlıklar altında değerlendirebiliriz.

Kendine Karşı Sorumluluğu

Avukat öncelikle kendine karşı sorumludur, bu sorumluluğun temel dayanakları aldığı hukuk eğitimi sonunda edindiği vicdani değerler ve de mesleğe başlarken ettiği yemin, içtiği andıdır. Avukatlık Yasası 9 uncu maddesi bu andı; "Hukuka, ahlaka, mesleğin onuruna ve kurallarına uygun davranacağıma namusum ve vicdanım üzerine and içerim." şeklinde düzenlemiştir. İçtiği bu and, yasa ve meslek kuralları ile birlikte avukatın bütün yaşamını düzenlemesinde en önemli yol gösterici olmalıdır. (Mesleğe başlarken edilen yeminin önemini belirtirken ülkemizde yargıç ve savcılarımızın yemin etmeden göreve başladıklarını belirtmeliyim.) Örneğin avukat özel hayatında kendini tüm bu kuralların baskısı altında hissetmelidir. Özel hayatın gizliliği ve de dokunulmazlığı esastır ancak avukatın "bu benim özel hayatımdır" diyerek yakışıksız davranışlar içinde olamaz, özel hayatında da mesleğin itibarını zedeleyecek her türlü davranıştan kaçınmak zorundadır.

Avukat giyim kuşamını da bu baskı altında düzenlemek zorundadır. Adliye ve bürosu dışında da düzenli giyinmek, düzgün davranmak zorundadır. Adliyeye gidince giyilen cüppe, altındaki pejmürdeliği örtmez, pejmürdelik cüppeye saygısızlıktır.

Başkalarından bekleyebileceğimiz saygının kendimize duyduğumuz saygıdan fazla olamayacağı gerçeği karşısında, mesleğimize ne kadar çok saygılı davranırsak toplumdan o kadar saygı göreceğimizi unutuyoruz.

Belki de çok az bedel ödeyerek, sadece herhangi bir hukuk fakültesini bitirerek kolayca elde ettiğimiz için mesleğimizin değerini bilmiyoruz.

Cüppemizin yakasının temizliğinden, kıyafetimize, büromuzun düzeninden tüm ilişki ve davranışlarımıza kadar genel özelliğimiz bu değeri bilmediğimizi gösteriyor. Adliye çalışanları ile meslektaşlarımızla, müvekkillerimizle ve karşı tarafla ilişkilerimizin ortalaması da hep bu genellemeyi doğruluyor. Bunun bir başka kanıtı da uğradığımız saldırılardır. Her yıl çok sayıda meslektaşımız saldırıya uğruyor ve bu saldırılar ölümle sonuçlanabiliyor. Bunları gerçekleştirenler ise genelde ya müvekkillerimiz ya da üstlendiğimiz işin karşı tarafı. Yani kendi müvekkillerimiz de onların hasımları da bizleri kolayca saldırılabilecek konumda görüp saygı duymuyorlar.

Topluma/adalete karşı sorumluluğu 

Avukat aldığı hukuk eğitimi ile edindiği birikimini toplumda hukuk bilincinin gelişmesine, adalete ve yargıya olan güvenin korunmasına katkı yapacak şekilde kullanmalıdır. Güveni sağlayacak olan kurum içindeki bireylerin güven verici davranışlarıdır.

Avukatlık ve genel olarak hukukçuluk topluma siyasal ve sosyal alanlarda hizmete en uygun meslektir. Avukatın sorumluluğunu yerine getirebilmek, sosyal ve siyasal gelişmelere katkıda bulunabilmek, öncülük edebilmek için düşüncesine uygun sivil toplum örgütlerinde ve siyasi partilerde görev alması gereklidir.

Müvekkiline karşı sorumluluğu

En temel sorumluluk dürüst olma sorumluluğudur. Avukat üzerine aldığı işin öngörebildiği hukuki sonucunu müvekkiline açıklamak ancak bunun bir teminat olmadığını da belirtmek zorundadır. Avukat haklıyı haksız, haksızı da haklı yapma gayretinde olamaz, avukat gerçeğin ortaya çıkmasını ve herkesin hakkına almasını sağlamada yardımcı olma durumundadır. 

Avukat yüklendiği iş ile birlikte öğrendiği sırları saklama sorumluluğundadır.

Avukat, müvekkiline hukuki yardımda bulunmak için işi üstlenmiştir, müvekkilin yerine geçmemiş onunla özdeşleşmemiştir. Bu ölçünün kaçırılmaması gerekir.

Yargı organlarına karşı sorumluluğu

Avukat, görevi kapsamında temasta bulunduğu tüm kişilere; yargıç, savcı, adliye personeli, noter ve diğer tüm ilgililere görevinin ölçü ve gereklerine uygun davranmak zorundadır.

Meslektaşa karşı sorumluluğu

Avukat, meslektaşları ile dayanışma anlayışı içinde hareket etme durumundadır. Adalet ve eşitlik ilkelerinden ayrılmadan mesleki birlikteliği ve mesleğin onurunu koruyacak davranışlar gösterilmelidir. Takip ettikleri davada hasım durumunda olan avukatların bu hasımlıklarını duruşma salonu dışına çıkınca mesleki hısımlığa dönüştürmeleri gerekir. Yukarıda belirttiğimiz gibi avukat iş sahibi ile özdeşleşmemiştir sadece vekil olarak işi takip etmektedir.

Meslek örgütüne karşı sorumluluğu

Avukat meslek örgütüne yani barosuna ve barolar birliğine karşı üyeliğinden kaynaklanan görev ve sorumluluklarını yerine getirmek zorundadır. Ancak bu yerine getirme uzaktan bakmakla sadece genel kurul toplantılarına katılıp imza atıp oy kullanmakla sağlanamaz. Çalışmalara katılmak, kurullarda görev almak gereklidir. Avukat sayısının önlenemeyen olağanüstü artışı karşısında har avukata büyük sorumluluk düşmektedir.

Sonuç yerine

Henüz demokrasimizi kurumlaştıramadık, eksiklerimizi gideremedik. Erkler ayrımını yerleştirip, içselleştiremedik. Gerçek demokrasiye ulaşamayınca "hukuk devleti" de olamadık. Hukuk devletini oluşturamayınca yargımız bağımsız ve tarafsız olamadı ve "siyaset yargısallaştı" böyle bir yargı organı içinde savunmamız da bağımsız değil.

İşte bu olumsuz tablo içinde etik kurallar ne kadar benimsenebilir?

Temel sorunumuz demokrasiyi içselleştirebilmektir. 

İçselleştirilmiş ve kurumlaştırılmış bir demokrasi belirttiğimiz zincir içinde yargı etiğini de oluşturacaktır.