Yargıtay 8. Ceza Dairesi Üyesi Aktan, Anayasa Mahkemesi Başkan Vekili Paksüt’ün de Ergenekon soruşturması çerçevesinde takıldığı “tesadüfi telefon dinlemeleri” konusunda önemli görüşler açıkladı.
Tempo24 Yargıtay 8. Ceza Dairesi Üyesi Hamdi Yaver Aktan, Anayasa Mahkemesi Başkan Vekili Osman Paksüt’ün de Ergenekon soruşturması çerçevesinde takıldığı “tesadüfi telefon dinlemeleri” konusunda önemli görüşler açıkladı. Aktan, “Tesadüfen elde edilen ilk delil derhal savcılıklara veya ilgili makama gönderilmeyip, tesadüfen elde edilecek diğerleriyle (?) birlikte ‘uygun zamanda’ gönderilmesi halinde ilk ve geçerli delilin de değerini yitireceği ve yasadışı niteliği kazanacağı Ceza Genel Kurulu kararlarından anlaşılmaktadır” görüşünü dile getirdi.
Osman Paksüt'ün koridor sicili - Doğan AkınTesadüf sürekli olamaz Aktan, Cumhuriyet’te yayımlanan (14 Mayıs 2009) “Tesadüfi Deliller” başlıklı makalesinde “tesadüfen elde edilen ilk delilin derhal gönderilmeyip tesadüfen elde edilecek diğerleriyle (?) birlikte… ” ifadesini yazarken soru işareti de kullanarak “tesadüfün sürekli ve düzenli olamayacağı” imasında bulundu.
Yasal dinlemeye alınan kişiler takip edilirken dinlemeye takılacak 3. kişilerin takibi için “ilk dinleme” dışında karar aldırma zorunluluğu bulunduğunu vurgulayan Hamdi Yaver Aktan, yazısında adını anmadığı Osman Paksüt’ün tartışılan durumunu da değerlendirmiş oldu.
Paksüt dinlemeleri 190 sayfa tutuyor
Ergenekon soruşturması çerçevesinde sanık olan eşinin telefonundan yaptığı çok sayıda görüşme “tesadüfi” dinlemeye takılan Osman Paksüt, kendisi hakkında 190 sayfalık “iletişim tespit tutanağı” düzenlenerek 15 Ekim 2008’de Anayasa Mahkemesi Başkanlığı’na gönderildiğini açıklamıştı. Anayasa Mahkemesi üyeleri hakkında soruşturmanın özel usullere tabi olduğunu anımsatan Paksüt, Ergenekon savcılarının hakkında “korsan soruşturma” yaptığını, “kahpece ve kalleşçe” dinlendiğini söylemişti.
Dinlemeler topluca gönderildi Paksüt’ün duyurduğu bilgi ve belgeler, hakkındaki “tesadüfi” dinlemenin, Hamdi Yaver Aktan’ın işaret ettiği gibi “ilk keresinde ve derhal” değil, biriktirilerek Anayasa Mahkemesi Başkanlığı’na gönderildiğini gösteriyor. Anayasa Mahkemesi’nde görevlendirilen bir üyenin Paksüt’ün durumu hakkındaki incelemesi sürüyor. Aktan'ın işaret ettiği Yargıtay Ceza Genel Kurulu kararı, bu inceleme açısından da önem taşıyor.
Paksüt, “göreviyle ilgili bir suç işlediği” görüşüne varılırsa Anayasa Mahkemesi’nin “Yüce Divan” sıfatıyla yapacağı yargılamada sanık olacak. Deliller geçersiz sayılır ya da soruşturma ve davaya gerek görülmezse dosya kapanacak.
Diğer yandan, Paksüt’ün yaptığı suç duyurusu kapsamında Ergenekon soruşturmasını yürütenler “yasadışı dinleme” iddiasıyla suçlanabilecekler.
‘Tesadüfi Deliller’ makalesi
Yargıtay 8. Ceza Dairesi Üyesi Hamdi Yaver Aktan’ın “Tesadüfi Deliller” başlıklı makalesi aynen şöyle:
Ceza yargılamasında, öngörülen yasal düzenlemelere göre bir suç dolayısıyla yapılan soruşturmalarda, suç işlendiğine ilişkin kuvvetli şüphe sebeplerinin varlığının bulunması ve başka suretle de kanıt elde edilmesi imkânının bulunmaması durumunda şüpheli veya sanığın telekomünikasyon yoluyla iletişimi tespit edilebilir, dinlenebilir ve kayda alınabilir.
Tespit kararlarında yüklenen suçun türü, tedbir uygulanan kişinin kimliği, iletişim aracının türü, telefon numarası veya iletişim bağlantısını tespite imkân veren kodu, tedbirin türü, kapsamı ve süresi belirtilmek zorundadır.
Kuşkusuz ki söz konusu kararlar ancak yasada sınırlı olarak sayılan suçlar için mümkündür. Suç türü ve şüpheli belirtilmeden verilecek kararlara bağlı elde edilecek kanıtlar (?) ceza yargılamasında kullanılamayacağı gibi karar talebinde bulunan ve karar verenleri de gerek cezai ve gerekse medeni sorumluluktan kurtaramayacaktır.
Kanıt toplama
Bir suç dolayısıyla yapılan soruşturma ve kovuşturmada kanıt toplamada ikincillik niteliğinde olan iletişimin tespitine ancak istisnai hallerde başvurulabilir. Önkoşulların bulunup bulunmadığı yargıç tarafından değerlendirildikten sonra karar verilebilir. Acele hallerde, sonradan yargıç onayına bağlı olarak cumhuriyet savcısı da karar alabilir.
Öte yandan, her karar aynı zamanda şüpheli veya sanığın dışındaki kişilerin dinlenmesini de beraberinde getirdiği için bu kişilerin haklarının korunması yükümlülüğü pozitif olarak devlete yüklenmiştir. Bu nedenle de aynı soruşturma kapsamında kanıt elde edilmesi olasılığında üçüncü kişiler için ilk dinleme dışında devam edecek dinlemeler yönünden karar gerekmektedir.
Aynı soruşturma dışında yasanın deyimi ile tesadüfen elde edilmiş ise delillerin, dinleme makamları tarafından derhal cumhuriyet savcılığına bildirilmesi zorunluluğu vardır.
Dinleme makamları Hemen belirtilmelidir ki tesadüfen elde edilen deliller de yine yasada sayılan sınırlı suçlar için kullanılabilir; ayrıca, tespitler, dinlemeler ve kayda alınmaların ancak yeni Ceza Muhakemesi Kanunu’nun yürürlüğe girdiği 1 Haziran 2005 tarihinden sonra işlenen sınırlı sayıdaki suçlar için geçerli olacağı da bilinmelidir.
Nitekim Yargıtay Ceza Genel Kurulu da anılan tarihten önce uygulanan “iletişimin dinlenmesi tedbirleri sırasında tesadüfen elde edilen bulguların yargılama sırasında delil olarak kullanılması...”nı hukuka aykırı görmüştür.
Yüksek Kurul yeni düzenlemeler karşısında tesadüfi deliller yönünden ilk tespitten sonra derhal bildirme zorunluluğuna uyulmaması halinde ilk dinleme dahil tüm dinlemelerin yasadışı olacağını kararlaştırmıştır.
Yasadışı kanıt Karardaki ifadeyle belirtilecek olursa “tesadüfen elde edilen bu kanıt üzerine, ilk görüşmenin tespitinden sonra değil, bütün görüşmeler kayıt edildikten sonra durum cumhuriyet savcısına bildirilmiş, sanık hakkında herhangi bir iletişimin tespit kararı olmaksızın tespit yapılmış olduğundan, bu tutanaklar yasadışı elde edilmiş kanıt niteliğindedir. Yasadışı elde edilen bir kanıtın ise soruşturma ve kovuşturma aşamalarında kullanılmasına olanak bulunmamaktadır.” Tesadüfi deliller yönünden Ceza Genel Kurulu kararlarının uygulamacılara ve özellikle mahkemelere ışık tuttuğuna kuşku bulunmamalıdır. İçtihadı birleştirme kararı olmadığı için bağlayıcılığının olmadığı ileri sürülebilirse de yasal düzenlemeleri uygulayan ve yorumlayan Yüksek Kurul’un kararlarının istikrarlılığı dikkate alındığında farklı ve tersine uygulamaların benimsenmesinin olanaksız olduğu gerçeği de unutulmamalıdır.
Tesadüfen elde edilen deliller, elde edilir edilmez derhal cumhuriyet savcılığına bildirilmesi gerekmekle birlikte anılan deliller eğer özel soruşturma usulüne bağlı kişilerle ilgili olması halinde cumhuriyet savcılığınca da derhal özel soruşturma usulünde düzenlenmiş bulunan makama gönderilmelidir.
Tesadüfen elde edilen ilk delil derhal gönderilmeyip, tesadüfen elde edilecek diğerleriyle (?) birlikte “uygun zamanda” gönderilmesi halinde ilk ve geçerli delilin de değerini yitireceği ve yasadışı niteliği kazanacağı Ceza Genel Kurulu’nun kararlarından anlaşılmaktadır.
Böyle bir olasılıkta ve uygulamada görev sorumluluğu da kuşkusuz nazara alınmak durumundadır.
