-DANIŞTAY: ADALET BAKANLIĞI YETKİLİ DEĞİL ANKARA (A.A) - 15.04.2011 - Danıştay İdari Dava Daireleri Kurulu, Adalet Bakanlığının, Ceza Muhakemesi Yasası'nın 135 ve 140. maddelerinde düzenlenen telekomünikasyon yoluyla yapılan iletişimin denetlenmesi, gizli soruşturmacı ve teknik araçlarla izleme konularında yönetmelikle düzenleme yapma yetkisine sahip olmadığına karar verdi. İstanbul Barosu Başkanlığı, ''Ceza Muhakemesi Kanununda Öngörülen Telekomünikasyon Yoluyla Yapılan İletişimin Denetlenmesi, Gizli Soruşturmacı ve Teknik Araçlarla İzleme Tedbirlerinin Uygulanmasına İlişkin Yönetmelik''in, ''İletişimin tespiti, dinlenmesi, kayda alınması ve sinyal bilgilerinin değerlendirilmesi talebi ve kararı'' başlıklı 5. maddesinin 1. fıkrasının, ''tedbirin kapsamı'' başlıklı 7. maddesinin 4. fıkrasının, ''Ceza Muhakemesi Kanunu'nun 135. maddesinde belirtilen yasal şartlar varsa, suç işleme şüphesi altındaki tanıklıktan çekinme hakkı olan şahıslar hakkında da hakim veya gecikmesinde sakınca bulunan hallerde Cumhuriyet savcısının kararıyla bu tedbire başvurulabilir'' biçimindeki son tümcesinin, 7. maddesinin, ''Şüpheli veya sanığa yüklenen suç dolayısıyla suç şüphelisi olmayan müdafinin bürosu, konutu ve yerleşim yerindeki telekomünikasyon araçları hakkında, Ceza Muhakemesi Kanunu'nun 135. madde hükmü uygulanamaz'' biçimindeki 5. fıkrasında yer alan ''... suç şüphelisi olmayan ...'' ibaresinin, ''işlemlerin niteliği'' başlıklı 10. maddesinin, açık rızasının olması koşuluyla şikayetçinin iletişiminin tespitine olanak sağlayan 4. fıkrasının, ''süre'' başlıklı 12. maddesinin, dinleme veya mobil telefonun yerinin tespiti kararlarında sürenin, kararın Telekomünikasyon İletişim Başkanlığında sisteme tanıtılmasıyla başlayacağı yolundaki 4. fıkrasının, ''teknik araçlarla izleme sırasında tesadüfen elde edilen deliller'' başlıklı 22. maddesinin, ''gizli soruşturmacının çalışma ilkeleri'' başlıklı 28. maddesinin ve 30. maddesinin başlığında yer alan ''tesadüfen elde edilen deliller ve'' ibaresi ile aynı maddenin 2. fıkrasının iptali istemiyle açılmıştı. Danıştay 10. Dairesi, dava konusu yönetmeliğin amaç ve kapsamı dikkate alındığında, telekomünikasyon yoluyla yapılan iletişimin denetlenmesi, gizli soruşturmacı ve teknik araçlarla izleme tedbirlerinin uygulanması yönünde yargı makamlarınca alınan kararları yerine getiren adli kolluk ve bu görevi yapan diğer kolluk birimlerinin görev ve sorumluluklarının, adalet hizmetlerini yürüten Adalet Bakanlığınca, yargı sürecine müdahale sonucunu doğurmayacak biçimde idare hukuku ilke ve kuralları çerçevesinde yönetmelikle düzenlenebileceği sonucuna ulaşmıştı. Daire, yönetmeliğin dava konusu edilen 5. maddesinin 1. fıkrası, 10. maddesinin 4. fıkrası, 22. maddesi, 28. maddesinin 6. fıkrasının birinci tümcesi ve 30. maddesinin 2. fıkrası yönünden davayı reddetmişti. 5271 sayılı Yasa'nın 135. maddesinin 2. fıkrası ile 136. maddesinin 1. fıkrasına aykırı olarak, iletişimin denetlenmesi tedbirinin uygulama alanının genişletildiği gerekçesiyle yönetmeliğin 7. maddesinin 4. fıkrasının son tümcesinin ve aynı maddenin 5. fıkrasında geçen ''... suç şüphelisi olmayan...'' ibaresinin, Anayasa ile güvence altına alınan haberleşme özgürlüğünün kısıtlanması biçiminde, olağanüstü bir yöntem olan iletişimin denetlenmesinin, 5271 sayılı Yasa'nın 135. maddesi gereğince belli bir süreyle uygulanabilmesine karşın, bu uygulamanın sınırsız olarak ertelenmesine olanak tanınmasının hukuka aykırı olduğu gerekçesiyle yönetmeliğin 12. maddesinin 4. fıkrasının, 5271 sayılı Yasa'nın 139. maddesine aykırı biçimde, gizli soruşturmacının görevlendirilmesinde yetki karmaşasına neden olunduğu gerekçesiyle yönetmeliğin 28. maddesinin 2. fıkrasının birinci tümcesinin ve 5271 sayılı Yasa'nın 138. maddesinin 3. fıkrasına aykırı olduğu gerekçesiyle de yönetmeliğin 28. maddesinin 3. fıkrasının iptaline karar vermişti. Kararın davacı İstanbul Barosu Başkanlığı ve davalı Adalet Bakanlığı tarafından temyiz edilmesi üzerine dosya, Danıştay İdari Dava Daireleri Kurulunda görüşüldü. Kurul, Adalet Bakanlığının, Ceza Muhakemesi Yasası'nın 135 ve 140. maddelerinde düzenlenen telekomünikasyon yoluyla yapılan iletişimin denetlenmesi, gizli soruşturmacı ve teknik araçlarla izleme konularında yönetmelikle düzenleme yapma yetkisine sahip olmadığına karar verdi. Ceza Muhakemesi Yasası kapsamında Adalet Bakanlığının düzenleme yetkisinin bulunup bulunmadığının belirlenmesi gerektiğine işaret edilen kararda, ''Genel anlamda, mahkemelerin yargılama faaliyeti içinde yer alan usul konusunun, idari alanın dışında kaldığının ve münhasıran yasa konusu olduğunun kabulü gerekmektedir. Yargılama usulü içinde düzenlenen bir konunun idari alan sayılabilmesi için ise bu konuların neler olduğunun ve sınırlarının yasa koyucu tarafından açıkça gösterilmesi zorunludur. Yasa koyucunun düzenleme yapma yetkisi vermediği hususların da idarece düzenlenebileceğinin kabulü, yargı yetkisinin idare tarafından kullanılması anlamına gelir ki bu durumun diğer bir ifadesi 'fonksiyon gaspı'dır'' değerlendirmesine yer verildi. 5271 sayılı Ceza Muhakemesi Yasası'nın bir bütün olarak incelendiğinde, 64/1, 82, 99, 150/4, 167, 180/5. ve 253/24. maddelerinde yönetmelikle düzenlenecek konuların açıkça belirtildiği, 333/1. maddesinde de ''Bu Kanun'da öngörülen yönetmelikler, aksine hüküm bulunmadıkça, ilgili bakanlıkların görüşü alınarak Adalet Bakanlığı tarafından çıkarılır'' hükmünün yer aldığı ifade edildi. Yasa koyucunun ''idari alan'' olarak gördüğü ve yönetmelikle düzenlenmesini öngördüğü konuları, konu ya da madde belirtmek suretiyle açıkça gösterdiği, bu konu ve maddeler arasında ise ''telekomünikasyon yoluyla yapılan iletişimin denetlenmesi'' ve ''gizli soruşturmacı ve teknik araçlarla izleme'' konularına yer vermediği hatırlatılan kararda, 333. maddede ise yönetmelik çıkarma yetkisinin, sadece bu Yasa'da öngörülen Yönetmelikler ile sınırladığı sonucuna varıldığı kaydedildi. Kararda, ''Yasa koyucunun, Anayasa'nın kişinin dokunulmazlığı, maddi ve manevi varlığını koruma hakkına ilişkin 17, özel hayatın gizliliğinin korunmasına ilişkin 20, haberleşme hürriyetine ilişkin 22, düşünceyi açıklanma ve yayma hürriyetine ilişkin 26. maddeleri gibi birçok temel hak ve hürriyetle ilgisi olan iletişimin denetimi kapsamındaki faaliyetlerin özellikle yönetmelikle düzenlenmesini öngörmediği ve bu konuları, Yasa'da ayrıntılı olarak düzenlemeyi tercih ettiği görülmektedir'' denildi. Kurul'un kararı şöyle: ''Diğer taraftan, 2559 sayılı Polis Vazife ve Selahiyet Yasası'nın ek 7. maddesinde ise gerek bu maddede belirtilen telekomünikasyon yoluyla yapılan iletişime ilişkin işlemlerin, gerek Ceza Muhakemesi Yasası kapsamında yapılacak 'dinlemeler'in Telekomünikasyon Kurumu bünyesinde 'Telekomünikasyon İletişim Başkanlığı' adıyla kurulan tek bir merkezden yapılması esası benimsenmiş, aynı maddenin son fıkrasında, bu maddenin uygulanmasına ilişkin esas ve usullerin ise Adalet, İçişleri ve Ulaştırma bakanlıklarının görüşü alınarak Başbakanlık tarafından çıkarılacak yönetmelikle düzenleneceği belirtilmiş, bu doğrultuda, hazırlanan 'Telekomünikasyon Yoluyla Yapılan İletişimin Tespiti, Dinlenmesi, Sinyal Bilgilerinin Değerlendirilmesi ve Kayda Alınmasına Dair Usul ve Esaslar ile Telekomünikasyon İletişim Başkanlığının Kuruluş, Görev ve Yetkileri Hakkında Yönetmelik', 10 Kasım 2005 günlü Resmi Gazete'de yayımlanmıştır. Anılan yönetmelikle yapılacak düzenlemenin, Ceza Muhakemesi Yasası çerçevesinde yürütülecek yargılama faaliyeti ilgili olmayıp, anılan Yasa'nın 135 ve 140. maddelerine göre verilecek kararların kamu kurum ve kuruluşları ile adli kolluk görevlilerince yerine getirilmesine yönelik usul ve esaslarla ilgili olması gerektiğinde de kuşku bulunmamaktadır. Bu durumda, Ceza Muhakemesi Yasası'nın 135 ve 140. maddelerinde düzenlenen telekomünikasyon yoluyla yapılan iletişimin denetlenmesi ve gizli soruşturmacı ve teknik araçlarla izleme konularında Adalet Bakanlığının düzenleme yetkisi olmadığından, yönetmeliğin dava konusu hükümlerinde bu nedenle hukuka uyarlık bulunmamaktadır. Açıklanan nedenlerle, davacının temyiz isteminin kabulüne, Danıştay Onuncu Dairesinin 22 Şubat 2010 günlü kararının, dava konusu yönetmeliğin 5. maddesinin 1. fıkrası, 10. maddesinin 4. fıkrası, 22. maddesi, 28. maddenin 6. fıkrasının birinci tümcesi ve 30. maddesinin 2. fıkrası yönünden davanın reddine ilişkin kısmının bozulmasına, davalı idarenin temyiz isteminin ise reddi ile kararın dava konusu yönetmeliğin iptale ilişkin kısımlarının yukarıda belirtilen gerekçeyle onanmasına oy çokluğu ile karar verildi.''
