Anayasa hukukçusu ve Birgün gazetesi yazarı Prof. Dr. İbrahim Kaboğlu, tutuklu yazar Şahin Alpay hakkında verilen tahliye kararına ilişkin olarak, "Alpay tahliye edildiğine göre, şimdi sıra Mehmet Altan’da. Fakat, İnsan Hakları Avrupa Mahkemesi'nin (İHAM) adı geçen iki kararı, Ş. Alpay ve M. Altan ile sınırlı değil" dedi. Kaboğlu, "Öncelikle, ifade özgürlüğü nedeniyle fiziki özgürlüklerinden alıkonulan diğer tutuklu gazeteciler için de geçerli. Bu, emsal karar niteliği ve İHAM açısından geçerli ikincillik ilkesi gereği ile haklılaştırılır" ifadesini kullandı.
Kaboğlu'nun "Avrupa Mahkemesi kararları: Kapsam ve etkisi" başlığıyla yayımlanan (22 Mart 2018) yazısı şöyle:
İnsan Hakları Avrupa Mahkemesi (İHAM), 20 Şubat 2018 günü verdiği Şahin Alpay ve Mehmet Altan kararlarının gerekçelerini 20 Mart günü açıkladı. (Ş.A./ requête no 16538/17, D.1; M.A. /requête no 13237/17, D.1),
Kararlar, İnsan Hakları Avrupa Sözleşmesi (İHAS) madde 5, 10 ve 46. madde üçlüsüne dayanıyor.
-‘Özgürlük ve güvenlik hakkı’ (md.5),
-‘İfade özgürlüğü’ (md.10),
-‘Kararların bağlayıcılığı ve uygulanması’ (md.46).
Kararların ortak paydaları
- İHAS md.5/1’in ihlal edildiğine karar verdi: “Herkesin kişi özgürlüğüne ve güvenliğine hakkı vardır.”
-İHAS md.10’un ihlal edildiğine karar verdi: İfade özgürlüğü.
-İHAS md.5/4’ün ihlal edilmediğine karar verdi: “Özgürlük kısıtlamasının yasaya uygunluğu hakkında kısa bir süre içinde karar verilmesini isteme hakkı”.
En azına karar verdi…
Ş. Alpay kararında öne çıkan kayıtlar, kısaca şunlar: Anayasa Mahkemesi’nin Anayasa Md.19/3’ün ihlal edildiğine dair ‘kesin’ ve ‘bağlayıcı’ karar vermesinin (11 Ocak) ardından, İst. 13. Ağır Ceza Mahkemesi(ACM) tarafından tutukluluğuna devam edilmesi, İHAS md.5/1’e aykırı.
İHAM’a göre; bireysel başvuru sonucu kesin ve bağlayıcı karar yetkisine sahip Anayasa Mahkemesi (AYM) yetkilerinin bir başka mahkeme tarafından sorgulanması, hukuk devleti ve hukuk güvenliği temel ilkelerine aykırı. Bu ilkeler, Sözleşme md.5’in sağladığı korumaya içkin ilkeler olup, keyfiliğe karşı güvencelerin yapı taşlarını oluşturur.
İHAM, Alpay’ın tutulmasına devam edilmesi, geçici tutukluluklara ilişkin davalarda AYM’ye bireysel başvurunun etkililiği üzerinde ciddi kuşkular yaratmakta olduğunu vurgulamakta. Bu nedenle, md.5’e ilişkin başvurularda, AYM’ye bireysel başvuru sisteminin etkililiğini inceleme olanağını saklı tutmakta; AYM kararlarının bağlayıcılığı konusunda, ilk derece mahkemelerinin ve özellikle ACM içtihadındaki olası gelişmeleri izleme kaydı altında.
İHAM, (kararların uyulması zorunlu ve icrai niteliğini) Sözleşme md.45 açısından hatırlatarak, Ş. Alpay’ın tutukluluk halinin en kısa sürede sonlandırılması yükümlülüğünün Devlet’e düştüğünü belirtmekte.
İfade özgürlüğü (md.10) konusunda İHAM, özellikle şu hususu vurguluyor: Hükümeti eleştirmek ve ülkenin liderleri ve yöneticileri tarafından ulusal çıkarlar için tehlikeli addolunan haber ve bilgileri yayımlamak, terör örgütüne yardım veya aidiyet, hükümeti veya anayasal düzeni devirmeye veya ortadan kaldırmaya yönelik girişim veya terörizm propagandası şeklinde ağır cezai suçlamalar sonucunu doğuran uygulamalar, kabul edilemez.
M. Altan kararı da, md. 5 ve 10 açısından aynı gerekçelere dayanmakta olup, İstanbul 26. ve 27. Ağır Ceza Mahkemeleri kararlarının Anayasa ve İHAS hükümlerini ihlal ettiği saptamasını ayrıntılı bir biçimde yapmakta.
AYM’yi kollayan karar
AYM’nin kararda gecikmesini İHAS md.5/4’e aykırı saymaması, AYM’yi kollaması nedeniyle en az denetimle yetinmesi şeklinde yorumlanabilir. Gerçekten 16 ay gibi bir süre, davanın karmaşıklığı ve AYM’nin iş yükü ile açıklanamaz.
Sonra, İHAM’ın, AYM’ye bireysel başvuru yolunun etkili olduğuna dair umudunu koruması, bu kez kendini kollaması bakımından bir yerindelik sorunu olarak görülebilir. Bununla birlikte, bu görüşünü sürdürmesi, aslında Anayasa Mahkemesi’ne sorumluluk yüklemekte. Bu sorumluluk, kuşkusuz, kanunlaşan kanun hükmünde kararnameler açısından da geçerli.
Uyma gereği ve sonrası
Ş. Alpay tahliye edildiğine göre, şimdi sıra M. Altan’da. Fakat, İHAM’ın adı geçen iki kararı, Ş. Alpay ve M. Altan ile sınırlı değil.
Öncelikle, ifade özgürlüğü nedeniyle fiziki özgürlüklerinden alıkonulan diğer tutuklu gazeteciler için de geçerli. Bu, emsal karar niteliği ve İHAM açısından geçerli ikincillik ilkesi gereği ile haklılaştırılır.
Bu nedenle karar, M. Altan ve benzeri durumda olan kişilere de uygulanmalı…
Dahası bu karar, Barış İçin Akademisyenler (BAK) davaları için de ipuçları vermekte.
Şöyle ki; ifade özgürlüğü ile darbe bağlantısına dikkat çeken İHAM, örtülü bir biçimde ‘fikir suçu’ ihdasına karşı tavrını ortaya koymakta.
BAK davalarının ise darbe ile hiçbir ilişkisi bulunmadığı gibi, 15 Temmuz Darbe Girişimi’nden 6 ay önce yayımlanan bir bildiriden hareketle yaratılan zorlama siyasal davalar zinciri, Avrupa Sözleşmesi ve Mahkeme uygulaması ile açık bir şekilde çelişmekte. Bu nedenle, İHAM ve kararlarına -çekingen tavrı nedeniyle- eleştiri hakkımızı saklı tutarak, Alpay ve Altan kararlarını, yine İstanbul ACM’lerde sürmekte olan BAK davaları açısından da okumakta yarar var.
