AİHM yargıcı Karakaş: Anayasa Mahkemesi gayri milli olmak zorundadır

“Anayasa Mahkemesi gayri milli olmak zorundadır” diyen Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi (AİHM) yargıcı Işıl Karakaş, “AİHM’nin en temel ilkesi ‘Subsidiarity’ yani ikincillik ilkesidir. Şu anlama geliyor. Bir hak ihlali varsa onu içeride halledeceksiniz. Bize gelmeyeceksiniz demek. Yani milli düzeydeki yüksek mahkemeler Avrupa insan hakları hukukunu uygulayacaklar ve bize dosya göndermeyecekler. Dolayısıyla yerel yüksek mahkemeler ne yapacak? Gayri milli bir hukuku uygulayacak. İşinin tanımı gereği yüksek mahkeme gayri milli olmak zorundadır” şeklinde konuştu.

Başbakan’ın “Anayasa Mahkemesi’nin Twitter kararı milli değil” sözlerinin Avrupa’daki hukuk çevrelerinde tartışılmadığını belirten Karakaş, yüksek mahkemenin kararının uluslararası hukuk uygulandığı için beğenildiğini ifade etti.

AİHM yargıcı Işıl Karakaş, Radikal gazetesinden Şirin Payzın’ın sorularını yanıtladı.

Şirin Payzın’ın Işıl Karakaş ile yaptığı söyleşi şöyle:

Strazburg’dan bakıldığında Türkiye’deki siyasi ve hukuki ortam nasıl görünüyor?

Türkiye’nin şu andaki imajı toplantı ve gösteri yürüyüşü yapan kişilere karşı orantısız güç kullanan ülke durumundadır. Gezi olayları ile ilgili gelen dosyaları Anayasa Mahkemesi’ne (AYM) gönderdik. O dosyalarla ilgili AYM’nin vereceği kararlar bizim için çok önemli. Ama daha önceki olaylarda polisin gaz fişeği kullanması, çocukların yaralanması ile ilgili aldığımız ihlal kararları var. Polisin kaç dereceyle ateş ettiğine yönelik kararımız da var. Hatta bize AİHM’nin elinde açı ölçer mi varmış? diye tepki verdiler. AİHM’nin elinde açı ölçer yok ama elimizde polisin çocuğa nasıl ateş ettiğini gösteren DVD’ler var.

Berkin Elvan’ın nasıl vurulduğunun görüntüleri de çıktı. Bu dava da sizin önünüze gelir mi?

Şimdi öncelik Anayasa Mahkemesi’nde. Onların kararını bekleyeceğiz. Toplantı ve gösteri yürüyüşüyle ilgili olarak AİHM kararlarını nasıl uyguladığı bizim için bir ölçü oluşturacak.

Peki hukukun üstünlüğü ve diğer davalar konusunda Strazburg’dan bakılınca nasıl görünüyor tablo?

Dışarıdan bakıldığında Türkiye’nin imajının çok olumlu olduğunu söylemek mümkün değil tabii. Bu yeni birşey de değil. Her zaman ifade özgürlüğü sıkıntısı olan bir ülkeydi. Mahkeme açısından söylersek Türkiye ifade özgürlüğünü ihlal konusunda şu anda 1 numara. Şampiyonluğu hiç kimseye bırakmıyoruz. İfade özgürlüğü, adil yargılanma hakkının ihlali dosyaları kabarıp gidiyor.

Hiçbir şey değişmedi yani…

Hayır değişmedi. Her zaman böyleydi şimdi de böyle. Bugüne kadar aşağı yukarı 300 tane ihlal kararı verilmiş. Şöyle deniliyordur belki ‘Ne olacak canım Türkiye’nin 16 bin dosyası var. 300 tane ihlal kararı verilmiş olsun ne olur’ denilebilir. Fakat hemen arkasından gelen devletle arasında 250 tane fark var. Bizden sonra gelen ülkenin 30 ihlali var mesela. Bu rakamlar sembolik rakamlar ama anlaşılsın diye söylüyorum. Bu konuda diğer Avrupa ülkeleriyle aramızda bir uçurum var.

Geçmişte nasıl bir tablo vardı?

Geçmişte ağırlıklı olarak Türkiye’de yaşam hakkı ihlalleri dosyalarına bakıyorduk. Bu konuda Rusya bizi solladı ve önümüze geçti. Türkiye’de işkence, kötü muamele bunlarla ilgili çıkan ihlal kararları çok fazlaydı. Ve bunlar ağır insan hakları ihlali kapsamına giren suçlardı. Şimdi bu meseleyi Türkiye geçmişe göre kıyaslarsak halletmiş görünüyor çünkü bu konularda çıkan kararlar fazla değil. Unutmamak gerekir ki saydığım bu kararlar, askeri rejim ve sonrasında gelen dönemin, olağanüstü halin yarattığı duruma, ihlallere ilişkin kararlardı. Bu aşamayı geçti Türkiye.

Biraz da sizin yani AİHM’nin bastırmasıyla değişti durum.

Evet terörle mücadele kanunu değişti bizim kararlarımız doğrultusunda. Yargı paketleri hazırlandı yasal değişiklikler oldu ama ifade özgürlüğü ihlalleri devam ediyor. Çünkü mevzuat değişmiş olsa bile mahkemelerin içtihatlarında bir değişiklik göremiyoruz.

Mesela uzun tutukluluk süreleri meselesinde de değişen yasalar uygulanmıyor.

Evet üstüne basa basa söylüyorum 5 yıllık tutukluluk süresi çok fazladır. Bazen 1 yıl hatta 1 gün bile fazladır. Mesela ifade özgürlüğü davasında adamları alıyorsunuz tutukluyorsunuz. İfade özgürlüğünde bu kabul edilemez veya gösteri yürüyüşünde bu kabul edilemez. Gösteri yapma haklarını kullandıkları için insanları tutuklayamazsınız. Siirt’te gösteri yapan kadınların 1 ay tutuklu kalmasını AİHM temel haklara aykırı bulmuştur.

Peki sorun nerede, hâkimlerde mi?

Evet, bu zihniyet meselesi. Hâkim hâlâ kendini devletin adamı görüyor. Senin benim hakkını korumak için değil devletin hakkını korumak için karar veriyor. Anayasa’nın 90. maddesi değişti mesela 10 sene oldu ama ne oldu? 10 sene içerisinde hangi hâkim uluslararası hukuku uygulayarak karar verdi. Yine soruyorum bir tane örnek var mı? Bizde tavır değişmiyor ve yargıçlar hâlâ sadece yerel kanunu uyguluyor. Bu geç ulus devlet olmanın bir sonucu, hukuk eğitiminden kaynaklanıyor ve tabii ideolojik bakış. Yüksek mahkemelerde uluslararası hukuk kararlarını dikkate alan yargıçlar görmemiz lazım. AİHM’ye dosyalar, ihlal dosyaları Yargıtay’dan gelir. Yani Yargıtay’dan geçmiş kararların dosyalarıdır bunlar. Demek ki Yargıtay, Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi’ne aykırı kararlar veriyor.

Türkiye’de oldum olası AİHM’ye öfke vardır. Kim oluyorlar da bizim adımıza karar veriyorlar diye. Şimdi aynı öfke Anayasa Mahkemesi’ne duyuluyor. Şaşırıyor musunuz?

Başbakan açıkça söyledi. Twitter kararı için ‘’bu karar milli değil’’ dedi. Demek ki milli olan şeyler var milli olmayan şeyler var. Uluslararası olan şeyler makbul değildir bizde. Bizde her şeyin milli olması gerekiyor. Bu ne demekse? Bugünki dünya düzeninde böyle bir şey söz konusu olamaz. Milli diye bir şey kalmadı. Avrupa’da Ulus devlet diye bir şey kalmadı. Avrupa’da Avrupa Birliği komisyonu ülkeler adına karar veriyor. Ya da Avrupa Merkez Bankası karar veriyor ekonomik gidişata.

Hukukta evrensel kurallar vardır. Avrupa içinde yaşamak istiyorsanız AİHM kararlarına uymak zorundasınız. Hukukta olan bu gelişmeleri yok sayarak milli ve ya gayri milli ayrımı yaparsanız Çin gibi ya da Pasifik’teki birtakım ada devletler gibi bir ülke olursunuz.

İktidar Twitter kararından sonra Anayasa Mahkemesi’ni ‘gayri milli’ olamakla suçladı...

Anayasa Mahkemesi gayri milli olmak zorundadır zaten. Bakın AİHM’nin en temel ilkesi Subsidiarity yani ikincillik ilkesidir. Şu anlama geliyor. Bir hak ihlali varsa onu içeride halledeceksiniz. Bize gelmeyeceksiniz demek. Yani milli düzeydeki yüksek mahkemeler Avrupa insan hakları hukukunu uygulayacaklar ve bize dosya göndermeyecekler. Dolayısıyla yerel yüksek mahkemeler ne yapacak? Gayri milli bir hukuku uygulayacak. İşinin tanımı gereği yüksek mahkeme gayri milli olmak zorundadır.

Başbakan’ın AYM’ye yönelik ‘gayri milli” çıkışı Avrupa’da bir etki yarattı mı? Tartışıldı mı mesela demokrasi çerçevesinde.

Doğrusu Başbakan’ın bu sözleri hukuk çevrelerinde tartışılmadı. Ama tartışılan, konuşulan birşey var. O da Anayasa Mahkemesi’nin Twitter kararı.

Ne denildi?

Karar beğenildi. Uluslararası hukuku uyguladığı için. Anayasa Mahkemesi bu kararı alırken kendi yetkilerini geniş yorumladı ve karar konusunda aktivist yaklaşım sergiledi. Bu doğru yaklaşımdır yüksek mahkemeler aktivist olmak zorundadır.

Aman aktivist lafı Türkiye’de tüyleri ürpertir.

Aktivist derken şu anlamda söylüyorum. Anayasa Mahkemesi kendini kısıtlayıcı bir tavır sergilemedi. Mesela şöyle demedi ‘’iç hukuk yollarını tüketmemişiz, benim yetkim yok ben karışmayayım‘’ demedi. Bunu yapmadı. Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi ifade özgürlüğü maddesini esas aldı ve bunu kapatamazsınız kararını verdi.

Haşim Kılıç biliyorsunuz özgürlüklerin kısıtlanması, hukukun üstünlüğü, adalet sisitemi üzerine sert bir konuşma yaptı hükümetin ona tepkisi daha da sert oldu ve “Cüppeni çıkar siyasete gir, böyle konuşma hakkın yok dediler’’ ne diyorsunuz Haşim Kılıç yetkilerini aştı mı sizce?

Anayasa Mahkemeleri ile bizim uluslararası mahkemelerin konumları daha farklı. Anayasa mahkemeleri ister istemez siyasetin daha içinde olan kurumlardır. Birçok ülkede üyeleri parlamentolar seçer. Bizde yüzde doksanını Cumhurbaşkanı atıyor. Önlerine gelen kararların anayasaya ve yasalara uygunluğunu denetler ama günü gelir siyasi parti kapatır. Bu yetkisi var. Yani siyasetle iç içe bir yapıdır. Dolayısıyla siyasi durumla ilgili görüş bildirmesini ben yadırgamıyorum.

Hükümet daha doğrusu Başbakan başkanlık sistemi istiyor. Ama başkanlık sisteminin yürüyebilmesinin en önemli ayağı bağımsız bir yargı olması ve bu yargının denetim görevini üstlenmesi. Mevcut hukuk sistemimize ve uygulamalarına bakarak başkanlık sistemi sağlıklı olabilir mi sizce?

Başkanlık sistemi gelecekse ona göre bir hukuk yapılanmasıyla gelecektir diye düşünüyorum. Aksi olamaz çünkü. Çok ciddi bir anayasa değişikliği gerekecek mesela. Başkanlık sistemine geçilecekse bütün mekanizmalarının yerli yerinde olması lazım.Halk bunu isterse olabilir ama tabii ona göre baştan sona değişim gerekir. Yani Uganda’daki sistem olmaz tabii orada da başkanlık sistemi var bakacak olursanız. Fransız sistemi olabilir yarı başkanlık. Ama bence Amerika’daki sistemi uygulamak imkânsız çünkü o tamamen Amerika’ya özgü bir sistem. ABD’deki başkanlık sistemine özenmek bence yerinde değil.

Neden?

ABD’de Temsilciler Meclisi, Senato ama bundan daha önemlisi çok önemli roller üstlenmiş Yüksek Mahkeme var. Eh bizdeki Anayasa Mahkemesi ne kadar çabalarsa çabalasın Amerika’daki Federal Yüksek Mahkeme olamaz.

AİHM’ye daha az dosya gitsin diye AYM’ye bireysel başvuru hakkı tanındı. Bir şey fark etti mi? AİHM ümit verebiliyor mu, son çare olarak görülebiliyor mu?

Fark etsin diye ümit ediyoruz. Anayasa Mahkemesi’ne bu yol açıldı. Bazı durumlarda Anayasa Mahkemesi etkili olabiliyor. Mesela uzun yargılamalarda tazminat kararını çıkarmıştır güzel; biz bu tip dosyalara artık bakmayız ama bazı durumlarda da etkili olamayabilir. Hiç de uygun davranmadığını düşünebiliriz. Mesela bir transseksüel davasında AYM özel hayata müdahale çerçevesinde bakması gerekirken alakasız bir açıdan bakmış. AYM bazı haklar bakımından etkili bir yol olabilir ama bazı haklar konusunda hiç olmayabilir. Bu yüzden AYM uluslararası hukuk kararlarını uygulamalı diyorum. Özel hayat, örnekteki gibi mesela transseksüel hakları gibi davalarda AİHM kararlarına bakmalıdır.

Basın özgürlüğü ihlalleri şu sıra bütün dünyadan eleştiri alıyor. Siz ve AİHM nasıl görüyor durumu?

Basın özgürlüğü hiçbir şekilde ceza tedbiri yani ceza konusu olmamalı. Hakaret davaları mesela. Siyasetçilerin bu tahammülsüzlüğü had safhada. Halbuki siyasetçilerin tolerans alanları çok geniş olmalı. Kendisine karşı eleştirilere dayanacak. 301. madde hâlâ duruyor. Tamamen kaldırılması lazım.

Hükümet kararıyla savcıların, hakimlerin yerleri değiştiriliyor. Soruşturma başlatan savcılar hakkında soruşturma açılıyor. Yargı kararları konusunda hükümet açıklamalar yapıyor. Yargı bağımsızlığı olmadığı konusunda ciddi eleştiriler var. Siz nasıl bu gidişatı değerlendiriyorsunuz?

Ben bu konularda bir şey söylemek istemiyorum konumum gereği. Bu konuda bir şey söylemeyeyim ben.

 

Bütün HSYK kararları yargı denetimine açılmalı

 

Şu anda muhakkak yapılması gerek dediğiniz bir hukuk reformu var mı?

Ben 2010’da yapılan HSYK reformunu olumlu bulmuştum. Önemli bir yapısal reformdu. Ama nasıl uygulanacağı önemli. Bu idarenin takdirinde. HSYK kararlarına mutlaka itiraz yolu açılmalıdır. Şu anda sadece disiplin suçlarına karşı var. Bence bütün HSYK kararlarını yargı denetimine açmak lazım. Bir önemli reform daha lazım Yüksek Askeri Şûra kararları da denetime hemen açılmalıdır. Hukuk devletinde her türlü kurum hukuk denetimi altında olmak zorundadır.

Hükümet yargıda paralel örgüt olduğunu söylüyor. Bu nedenle savcıların yerleri değiştirildi. Mahkeme heyetleri değişiyor. Dosyalar el değiştiriyor. Paralel örgüt iddiaları ile ilgili ne düşünüyorsunuz?

Hiçbir şey düşünmüyorum. Eğer hükümet kendisine karşı ya da cumhuriyet kurumlarına karşı bir örgütlenme olduğunu düşünüyorsa tedbirini almalıymış ya da alması lazım. Böyle bir şey varsa nasıl müsaade etmiş? Avrupalılar bunu anlayamıyorlar. Avrupa’nın böyle iddiaları, durumu anlayabilmesi imkânsız. Bir Avrupalının devletin içinde bir paralel yapı var ve devlet içinde etkililer iddiasını anlamasına imkân yok. Çünkü devlet devlet ise buna izin vermez. Bunu anlamak mümkün değil.

Şu anda AB ile müzakere eden bir ülkeyiz ama Avrupa’nın hukuk kurallarını, İnsan Hakları Sözleşmesi’ni dikkate almıyoruz. Yok sayıyoruz bu AB ile ilişkilerimizi zora sokar mı?

E tabii sokar. Sokmaz olur mu. Sonuçta biz o sözleşmeleri imzalamış ve uygulayacağımızı vaat etmişiz.