AİHM, gazeteci Erbil Tuşalp hakkındaki kararlar nedeniyle Türkiye'yi mahkum etmişti

T24 - Ahmet Altan’ın  geçen yıl ocak ayında "Devlet yardakçılığı ve ahlak" başlığıyla Taraf gazetesinde yayımlanan yazısı nedeniyle aldığı cezanın bir benzerine,  Birgün yazarı Erbil Tuşalp 2006 yılında hakkında açılan iki ayrı davada mahkum olmuştu. Ancak, Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi, Başbakan Erdoğan’ın açtığı tazminat davalarında verilen mahkûmiyet kararlarının; Tuşalp’in, AİHS’nin 10. maddesinde garanti altına alınan ifade özgürlüğü hakkına müdahale olduğuna hükmetti. “Oybirliği” ile Tuşalp’in 5 bin Euro’luk tazminat talebini kabul eden mahkeme, Türkiye’de tahsil edilen tazminatların da faiziyle iadesine karar verdi.

AİHM’in Türkiye’yi mahkum eden kararıyla sonunçalanan dava sürecini, T24 Yayın Yönetmeni  Doğan Akın 19 Mart 2012 tarihinde “Erdoğan'ın Ahmet Altan'a davası ve AİHM'nin Erbil Tuşalp kararı...” başlığıyla yayımlanan yazısında detaylarıyla  şöyle anlatmıştı.

Tuşalp'e ilk mahkumiyet

Tuşalp, 24 Aralık 2005’de Birgün’de yayımlanan “İstikrar” başlıklı yazısında  “soygun ve vurgun için koruyucu bir kalkan gibi kullanılan istikrarın mide bulandıran bir sözcük olmaya başladığını, din eksenli bir rejime sıçramanın önünün açılmak istendiğini, Başbakan ve adamlarının istikrarlı bir biçimde saçmaladığını” öne sürüyor. Aynı yazıda “Başbakan’ın Amerika’nın memuru olduğu, yüzünün kızarmadığı, her şeyi yalanla kuşattığı, okumayıp öğrenmediği, 12-13 yaşında imam-hatipte bıngıldağına girenlerle yetindiği” gibi ağır ifadeler geçiyor. Ve Tuşalp yazısında, “Yolsuz babaların yanına çulsuz oğullar eklenmedi mi? Bilal Erdoğan önce sünnetinde, sonra da düğününde sahip olduğu altınları, dolarları beybabasına vererek servet aklamadı mı? Bu kararları veren yargıçlar yüksek yargıya atanarak ödüllendirilmedi mi” diyor.

Erdoğan, 2 Haziran 2006’da “yazı kişilik haklarına saldırı teşkil ettiği” gerekçesiyle Tuşalp ve Birgün hakkında asliye hukuk mahkemesinde tazminat davası açtı.

Tuşalp ve Birgün, yazıdaki amacın hakaret değil, eleştiri olduğunu, dava konusu yapılan ifadelerin Başbakan’ın yaptığı açıklamalar ve yargı bağımsızlığına ilişkin gelişmeler dikkate alınarak değerlendirilmesi gerektiğini  dile getirdiler. Ancak mahkeme, “basının, fikirleri tartışmak ve halkı aydınlatmak için bağımsız ve tarafsız haber vermek bakımından sahip olduğu imtiyazların sınırsız olmadığını” belirterek Tuşalp ile Birgün’ü, 5 bin lira ve yazının yayımlandığı tarihte geçerli olan faiz oranı üzerinden hesaplanacak rakamı ödemeye (toplam 8 bin 611 lira 88 kuruş) mahkûm etti.

Basın özgürlüğünün, kişilerin onuru ve itibarını korumakla ilgili Anayasa, Borçlar Kanunu ve Medeni Kanun hükümleriyle sınırlı olduğunu vurgulayan mahkeme, “siyaset ve devlette yüksek makamda olanların kışkırtıcı eleştirilere karşı daha hoşgörülü olmaları gerektiğini” belirtti, ancak Tuşalp’in yazısında “içeriğin eleştirinin ötesine geçerek sınırın aşıldığını” öne sürdü.

İkinci dava, ikinci mahkumiyet

Erdoğan, Tuşalp’in 6 Mayıs 2006’da yine Birgün’de yayımlanan “Geçmiş Olsun” başlıklı yazısı için de aynı gerekçeyle dava açtı. Tuşalp yazısında “amatör bir psikoloji meraklısı olarak Erdoğan’ın küçük yaşta yüksek ateşli bir hastalık geçirip geçirmediğinin araştırılmasını” öneriyor ekliyordu:

“Selanik'in ortasına dikilen  ‘Pontus Soykırım Anıtı’ gibi bir sorunu es geçip, Mustafa Kemal'in doğduğu evdeki ‘ziyaretçi defterini yırtacak’ ölçüde sinirleri yıpranan Başbakan Erdoğan'ın şu anda ‘psikopatik agresif’ bir rahatsızlık geçirdiğinden kuşkulanıyorum. Kendisine yine de ‘acil şifalar’ diliyorum.”

Mahkeme “Başbakan’ın psikolojik problemleri olduğunun” iddia edildiğini vurguladığı yazıda “kabul edilebilir eleştiri sınırının aşıldığına ve Başbakan’ın küçük düşürüldüğüne” hükmetti. Karar aynıydı, Birgün ve Tuşalp yine 5 bin lira ve yazının yayımlandığı tarihte geçerli olan faiz oranı üzerinden hesaplanacak rakamı (toplam 8 bin 384 lira 42 kuruş) ödemeye mahkûm edildiler.

Her iki karar da Yargıtay aşamasında kesinleşti. Tuşalp, avukatı Fikret İlkiz aracılığıyla AİHM’ye başvurarak, Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi’nin (AİHS) 10. maddesiyle güvence altına alınan ifade özgürlüğünün mahkûmiyet kararlarıyla ihlal edildiğini dile getirdi.

Tuşalp ayrıca, adil yargılama ve Yargıtay’ın “tazminat miktarı barajı”na işaret ederek dosyayı incelemeyi reddetmesi nedeniyle mahkemeye erişim haklarından mahrum edildiğini öne sürdü. AİHM 2. Daire, tali olan bu başvuruyu reddetti, ancak davanın esasını oluşturan ifade özgürlüğü ihlali başvurusunu kabul etti.

Hükümet savunmasına ret ve Türkiye’ye ceza

Hükümet, AİHM’ye gönderdiği savunmada, “yerel mahkeme kararının Başbakan’ın eleştirilmesine değil, hakaretamiz ifadelere odaklandığını, yazarın fikir olarak kabul edilemeyecek ifadelerle kabul edilebilir eleştiri sınırını aştığını, Erdoğan’ın onuruna, itibarına saldırıldığınıı” öne sürdü.

Hükümet savunması, “hakaret, aşağılama ve kırıcı bir dilin siyasi konuların tartışılmasına olumlu katkı sağlamadığı için genel ve sınırsız bir şekilde korunamayacağı, AİHS’nin ifade özgürlüğünün kişisel hakarete dönüşmesini önlemek adına yerel mahkemelerin alacağı kararları engellememesi gerektiği ve her ifadenin her kültür ve dilde ayrı ve özel bir anlamı bulunduğu” unsurlarını da içeriyordu.

Hükümet savunmasına göre, yerel mahkeme, Tuşalp’in düşüncesini özgür bir şekilde ifade etmesi ile Erdoğan’ın itibar ve haklarını koruma gereğini dikkatli bir şekilde tartmıştı.

AİHM, hükümetin bu savunmasını ikna edici bulmadı. Gerçekten ağır ifadelerin kullanıldığı yazılar için mahkûmiyet kararlarını yerinde görmeyerek “oybirliği” ile Tuşalp’in 5 bin Euro’luk tazminat talebini kabul eden mahkeme, Türkiye’de tahsil edilen tazminatların da faiziyle iadesine karar verdi. AİHM Türkiye’yi mahkûm ederken, kararına basın ve ifade özgürlüğünün sınırları açısından çok önemli kayıtlar düştü.

 ‘Basın özgürlüğü bazen aşırılığı ve provokasyonu kapsar’

AİHM İkinci Daire,  mahkûmiyet kararlarının Tuşalp’in AİHS’nin  10. maddesinde garanti altına alınan ifade özgürlüğü hakkına müdahale olduğuna hükmetti.

Tuşalp’in “günlük bir gazetede yazan bir gazeteci ve yazar olduğunu not eden” AİHM, “dava konusu yazıların yasadışı davranış ve yolsuzluk iddiaları ile Başbakan’ın agresif tutumu iddialarıyla ilgili olduğunu” belirttikten sonra son derece önemli vurgular yaptı. AİHM’nin basın ve ifade özgürlüğü ölçülerini ortaya koyan bu vurgularını aynen aktarıyorum. İtalik harflerle dizilen AİHM görüşleri arasındaki ara başlıklar bana aittir. AİHM’nin kısaca “Mahkeme” olarak geçirildiği metni birlikte okuyalım:

- Mahkeme, basının, demokratik bir toplumda vazgeçilmez bir işlevi olduğunu tekrar eder. Özellikle de başkalarının itibarı ve hakkı başta olmak üzere, belli sınırları aşmaması gerektiği halde, görevi – yükümlülük ve sorumlulukları ile tutarlı bir şekilde – halkı ilgilendiren tüm konular ile ilgili bilgi ve görüşleri açıklamaktır. Basın özgürlüğü bazı durumlarda aşırıya kaçma ve hatta provokasyonlara rücu edebilir.

 - Mahkeme, iki tazminat davasındaki davacının, üst düzey bir siyasetçi olduğunu belirtir. Aslında, kendisi o dönemde ve şu anda Türkiye’nin Başbakanıdır. Bu bağlamda, Mahkeme, bir siyasetçinin kabul edilebilir eleştiri sınırlarının, sıradan bir şahısa kıyasla daha geniş olduğunun altını çizer. Bu nedenle de bu kapsamda, daha büyük bir hoşgörü göstermiş olması gerekirdi.

- Mahkeme, (Ankara’daki)  asliye hukuk mahkemelerinin yapmış olduğu gibi, iki makalede kullanılan dil ve ifadelerin, özellikle de asliye hukuk mahkemesinin kararında altı çizilenlerin, provokatif ve kaba olduğu ve belli ifadelerin meşru şekilde saldırgan diye sınıflandırılabileceği varsayılsa bile, bu ifadelerin, başvuru sahibinin yerel mahkemelere sunduğu alıntıların da gösterdiği gibi, halkın halihazırda bildiği bazı gerçekler, olaylar ve gelişmeler ile ilgili değer yargıları olduğuna kanaat getirir. Dolayısıyla da, bu ifadeler, yeterli bir gerçek zemine dayanmaktadırlar.  Özellikle, Mahkeme, yerel mahkemelerin kararlarının, makalelerin iyi niyetle yazılıp yazılmadığını değerlendirmeyi ihmal ettiği kanaatindedir.

 ‘Rencide, rahatsız ve şoke eden fikirler de koruma altındadır’

- İfade tarzı bakımından ise, Mahkeme, yazarın (Erbil Tuşalp) kendi siyasi görüş ve algıları ile renklendirdiği katı eleştirilerini hicivli bir stilde aktarmayı tercih ettiğini gözlemler. Bu bağlamda, Mahkeme 10. maddenin, sadece olumlu karşılanan veya zararsız veya tarafsız görülen bilgi ve fikirleri değil, “demokratik toplumun,” gereklilikleri olan çoğulculuğun, hoşgörünün ve açık fikirliliğin parçası olan ve rencide eden, şoke eden ve rahatsız eden bilgi ve fikirleri de koruma altına aldığının altını çizer.

- Mahkeme, saldırgan dilin, ahlaksız aşağılama kapsamına girmesi durumunda, yani saldırgan ifadenin tek amacının aşağılamak olduğu durumlarda, ifade özgürlüğü korunması altına giremeyebileceğini not eder; ancak kaba ifadelerin kullanımının, kendi başına saldırgan ifade değerlendirmesi yapmaya yetmeyeceğini çünkü bu tarz ifadelerin stil (üslup) amaçları için de kullanılabileceğini belirtir. Mahkeme için, iletişimin bir parçası olarak (üslup) stil, bir ifade şeklidir ve ifadenin içeriği ile birlikte koruma altındadır. Ancak, söz konusu davada, yerel mahkemeler davayı incelerken, dava konusu ifadeleri kendi bağlamı ve ifade ediliş şekilleri içerisinde değerlendirmemiştir.

- Bunun sonucunda, Mahkeme, makalelerde bulunan çeşitli katı ifadelerin ve özellikle de yerel mahkemeler tarafından altı çizilenlerin, Başbakan Sayın Recep Tayyip Erdoğan’a karşı haksız bir kişisel saldırı olmadığı kanaatindedir. Buna ek olarak, Mahkeme, dava dosyasında, başvuru sahibinin makalelerinin, Sayın Recep Tayyip Erdoğan’ın siyasi kariyeri veya profesyonel veya özel hayatı üzerinde bir etkisi olduğu yolunda hiçbir bulguya rastlanmamıştır.

  ‘Başbakan’ın hakları neden gazeteci hakları üzerinde tutuluyor’

- Yukarıda ortaya konan düşünceler ışığında, Mahkeme, yerel mahkemelerin, Başbakan’ın kişisel haklarını başvuru sahibinin haklarının ve halkı ilgilendiren konularda basın özgürlüğünün üzerinde tutmak için ikna edici acil bir toplumsal ihtiyaç ortaya koyamadığı sonucuna varmıştır. Dolayısıyla, Mahkeme, yerel mahkemelerin, karar verirken takdir yetkilerini aştıkları ve başvuru sahibi aleyhine aldıkları kararların güdülen meşru amaç ile orantısız olduğu kanaatindedir.

- Hükümet’in dikkat çektiği gibi, yasal işlemlerin cezai değil hukuki olması da, Mahkeme’nin yukarıda ortaya konan düşüncelerini etkilemez. Her durumda, Mahkeme, başvuru sahibinin, yayıncı şirket ile birlikte çarptırılmış olduğu tazminat cezasının miktarının kayda değer olduğuna dikkat çeker ve bu gibi miktarların, başkalarını, kamu görevlilerini eleştirmekten caydırabileceğinin ve bilgi ve fikirlerin serbest dolaşımını kısıtlayabileceğinin altını çizer . Başvuru sahibinin ifade özgürlüğü haklarını kullanmasına müdahale, demokratik bir toplumda, başkalarının itibar ve haklarını korumak için gerekli görülemez.