Yeri gelmişken belirtmek gerekir ki, Atatürk’ün üç büyük kültür devriminden birincisi, Türk insanına öğrenmekte ve yazmakta büyük kolaylık sağlayan, zaman kazandıran, yapısalcılık sonrasının ve yapı sökümcülüğün kurucusu büyük Fransız düşünürü Jacques Derrida’yı (1930-2004) bile şaşırtan harf devrimi; ikincisi, İsviçre’den alınan ve çağcıl topluma dönüşümü sağlayacak olan Türk Yurttaşlar (Medeni) Yasası; üçüncüsü ise “Her insan, yabancı dilleri ezberler, ezber ise beyni çürütür; buna karşılık ‘insan sadece ana dilinde düşünür ve yaratıcı olur’” felsefesinden yola çıkan ve kültür devrimine temel olan dil devrimidir.
Ancak elbette bu son ilkeden yola çıkan ana dilini özleştirme yanlısı tertemiz niyetli aydınlar ve TDK, duruşma terimini gündeme getirdikleri sırada, duruşma aşamasının canlı bir diyalektik ve çekişme olmaktan çıkarak ve uygulamada yozlaşarak “karşılıklı durma” olayına ve tutumuna dönüşeceğini kestiremezlerdi.
Bu yüzden duruşmanın karşılıklı durma olayına dönüşmesiyle ilgili bu belirleme, elbette özleştirme yanlılarına değil, hukukçulara yönelik ağır ve üzücü bir eleştiridir.
Evet, bütün bunlar gözetildiğinde bizce duruşma terimi yerine, daha önce de değinildiği üzere, “tartışma” (débat, dibattimento, debate) teriminin yeğlenmesi, belki daha yerinde olurdu.
Aslında bunun başka nedenleri de vardı.
Birincisi, değil mi ki, Türk hukuku, şeriat, İslam hukukundan Batı hukukuna geçiyordu, öyleyse bu yeni hukukun terimlerini özümsemek ve uygulamaya yansıtmak zorundaydı. Nitekim Japonlar, on dokuzuncu yüzyılın sonlarından bu yana Batı kavramlarını hukuk öğretisine ve uygulamasına yerleştirmeye çalışmışlar ve bunda da çok başarılı olmuşlardır. Eğer “tartışma” sözcüğü hukuk kavramı olarak alınsaydı ve hukuk terimcemize girseydi, elbette uygulama daha başka ve başarılı olabilirdi. Zira Batı hukukuyla bütünleşmenin en önemli yollarından biri kuşkusuz hukuk terimlerinin Batıdaki karşılıklarına uyması ve Batıdaki gibi uygulanmasıdır.
İkinci neden, “tartışma(k),” Türkçe’nin en güzel ve en anlamlı sözcüklerinden biridir. Çünkü, hem Batı dillerindeki gibi “dövüşme(k),” “savaşmak” anlamlarını içermemekte, hem de düşünceleri, görüşleri sözlerle açıklayan kimselerin başkalarının karşı düşüncelerini, görüşlerini de karşılıklı olarak tartmaları gerektiğine vurgu yapmaktadır.
Üçüncü neden, tartışma terimi, yargılamanın temel ilkelerini, özellikle de sözlülük, taraflar ve kanıtlarla doğrudan ilişki kurma, yüz yüze gelme ana ilkelerini çok daha iyi yansıtmaktadır.
Son neden olarak da, tartışma terimi, tıpkı duruşma sözcüğü gibi, bu aşamaya katılanların karşılıklı durmaları anlamını yansıtmayıp, ortaya atılan görüşleri karşılıklı tartma, dolayısıyla bir işteş ve imece eylemini vurguladığından, uygulamayı daha doğru olarak etkileyebilir ve yönlendirebilirdi.
Kısacası, en doğru seçim, “tartışma” terimiydi.
Bilişme evresinin duruşma aşaması, yargılamanın tekliğini ve bütünlüğünü, yoğunlaşmasını, soruşturmadan bağımsız ve özerk olmasını, diyalektiğe, çelişmeye (contradiction), iş birliğine (collaboration) dayanmasını sağlayarak dört işlevi birden yerine getirmektedir.
Sözgelimi, bir boşanma davasında “daha önce yaşanmış somut gerçek” konusundaki kuşku, duruşmaya getirilen ve duruşmada iddia ve yargılama makamlarınca bütün yönleriyle cümle âlemin gözleri, işiten kulakları önünde yüksek sesle tartışılan ve beş duyuyla algılanan kanıtların ışığında hep birlikte yenilerek, yargıç(lar) ulaştıkları kanıya göre yargı kuracaklardır. Duruşmaya katılmamış yargıçlar asla yargı kuramayacak, katılan yargıçlar ise, asla değiştirilemeyecektir. Buna karşılık bir yargıç değişikliği söz konusu olursa, yargıç bir yedek yargıç (örneğin CYY, m. 188, 217, 227), eğer duruşmada bulunan yargıçlardan biri katılamıyorsa, asla görüşmeye başlanamayacaktır. (Hukuk Muhakemesi Yasası, m. 2) Çünkü duruşmaya katılmış olan bir yargıç, kurulacak yargıya daha sonraları katılamayacak durumda ise, bütün çağcıl hukukta olduğu gibi, duruşma A’dan Z’ye yeniden yapılmak gerekir. Bu durumu önleyecek olan kurum ise, elbette yedek yargıçlık kurumudur.
Araştırdığımız ve anladığımız kadarıyla, üzülerek belirtelim ki, ne suç yargılama hukukunda ne de medeni yargılama hukukunda Batı’da ve Batı hukukunu benimsemiş hiçbir ülke biliminde ve uygulamasında ülkemizdeki gibi algılanan ve gelişen bir “duruşma” anlayışı ve uygulaması asla yoktur ve söz konusu da değildir.
Demek, kısaca duruşma kavramını yanlış algılayan Türk hukuk uygulaması, günümüzde yargılamanın en önemli aşaması olan duruşma kavramını, anlamsız bir “karşılıklı durma”ya dönüştürmüş durumdadır. Bu yüzden de duruşma ilkeleri sürekli çiğnenmiş, dahası “eski tutanaklar okundu” gibi “yargılama dolanları ve saptırmaları”yla (détournement de procédure) bu yetersizlikler, kaba yanılgılarla, hile-i şeriyyelerle aşılmaya çalışılmıştır.
Bu konuda son söz olarak vurgulamak ve unutmamak gerekir ki, duruşma, matematik ve mantık boyutu ve örgüsüyle; vicdani kanıyı besleyen yürek atışlarıyla yargılama sürecinin en çarpıcı aşamasını oluşturmaktadır. Dolayısıyla bu aşamayı bu örgüsüyle ve yürek atışlarıyla uygulamaya yansıtamadığımız sürece, adli yanılgılardan kaçınmamız olanaksız görünmektedir.
Unutulmamalıdır ki, bilişme evresi ve özellikle de, daha önce yaşanmış olayı olduğu gibi sahneye taşıyıp herkesin gözünde canlandırmayı amaçlayan ve bu nedenle de çok önemli olan duruşma aşaması, tarafların etkin biçimde katılmaları, yargılamanın tekliğini ve bütünlüğünü, yoğunlaşmasını, bağımsız ve özerk olmasını, diyalektiğe, çelişmeye, işbirliğine (collaboration) dayanmasını gerektirmektedir. Bu amaç çerçevesinde duruşma aşaması, yargılama makamının yönetiminde ve “silahların eşitliği” ilkesi doğrultusunda iddia makamı ile aynı düzey ve konumda olan savunma makamı tarafından birlikte yürütülecektir.
Şimdi, artık iç içe, birbirine omuz vererek ve kenetlenerek duruşmanın var oluşunu sağlayan olmazsa olmaz ilkeleriyle birlikte birden çok yargıcın katıldığı görüşme kurallarını inceleyebiliriz.
1- Yüze Karşılık ve Çelişme / Diyalektik Ana İlkesi
Duruşmada yanların hazır bulanması anlamında yüze karşılık ile “çelişme ilkesi” (le principe de contradiction, il principio del contarddittorio) ve “ortaklaşalık ilkesi”ne (le principe de collégialité, il principio di collegialità) dayanan sağlıklı bir etkinlik; kurulan yargı da, bu türden etkinliklerin sağlıklı bir sonucu ve ürünüdür.
2 -Yer ve Kişi Açılarından Odaklaşma, Süre Açısından Kesintisizlik Ana İlkesi (le principe de continuité, il principio di continuità)
Bu ilke aslında birbirine bağlı olan “yargılamanın çabukluğu ve ucuzluğu” ilkelerinin de duruşma aşamasına bir tür yansımasıdır
Özellikle doğrudanlık ana ilkesi gereğince yargılama makamında bulunun yargıçlar, bütün kanıtlarla araya bir aracı girmeksizin ilişki kurmak, başka makamlarca düzenlenmiş ve tutanağa geçirilmiş işlemlerle yetinemeyecekler, soruşturma evresinde savcı ya da yargıçlar tarafından yapılmış olan işlemler, kovuşturma evresinde, özellikle de duruşma aşamasında görev yapan yargıçlar tarafından da yinelenecektir. Yukarıda odaklaşma ana ilkesi içinde “duruşma yargıcının değiştirilemez olması” üzerinde durulmuştu. Gerçekten kanıtlarla aracısız iletişim kurma, kısaca doğrudanlık ilkesi uyarınca, uyuşmazlık hakkında yargı (hüküm) kuracak ve imzalayacak olan yargıçlar ile kanıtlarla ilişki kuran yargıçların aynı olması zorunludur. Nitekim dogmatik hukuk, her ülkede duruşmanın yargıcı ya da toplu mahkemelerde yargıçlardan biri, duruşma sırasında hastalık, ölüm gibi doğal nedenlerle duruşmayı yürütemez ya da yürütse bile kararı açıklamadan önce ölürse yeni baştan duruşma yapılması zorunludur. Tek çare budur. İşte bu olasılığı gözeterek bütün dünyada olduğu gibi, bizde de dogmatik hukuk, “yedek yargıç” kurumunu öngörmüştür. (CYY, m. 188 / 3)
Bu nedenlerle dogmatik hukuk, buna uyulmamasını, mahkemenin yasaya uygun olarak oluşturulmamış bulunmasın, kesin bozma nedeni olarak benimsemiştir. (CYY, m. 289 / 1a ve c)
Eski tutanakları okuyarak bu ilkeyi ve kurumu dolanan Türk yargılaması, bu açıdan çok üzücü ve düşündürücüdür. Çünkü söylemeye gerek yoktur ki, tutanaklara dayanarak yargı kuran bir anlayış; yargılama yanılgılarına gebedir. Bu yüzden de bildiğimiz kadarıyla bu türden bir yargılama yöntemi hilesi dünyanın hiçbir ülkesinde yoktur.
Bundan başka, duruşmaya katılan her yargıç, tam bir algılama yeteneğine sahip olmalıdır.
Yargılama makamı, duruşmadan edineceği kanıya göre yargı kuracaksa, karar makamında oturan bütün yargıçların kanıtları bütün duyu organları aracılığıyla izleyip gözlemleyebilmeleri gerekir. Özellikle toplu mahkemelerde bir yargıcın bile ruhsal ya da fizik yönden geçici ya da sürekli olarak algılama yeteneğinin tam bulunmaması, duruşmadan kanı edinilmesini kaçınılmaz olarak engelleyecektir.
Karar yargıcının sağır olması, söylenenleri işitememesi, duruşmanın sözlülük ve doğrudanlık ilkelerinin dışlanması ve çiğnenmesi, dolayısıyla sağlam kanı oluşturamaması demektir. İşitmeyen ve sadece dosyadaki yazılı belgelere göre karar veren bir yargıç ve de her yargıç, doğrudan değil, dolaylı kanıtlara göre karar verecek demektir. Bu ise elbette hukuka aykırıdır. Hem de kesin geçersizlikle.
Gözleri göremeyen yargıç konusuna gelince, böyle bir yargıcın duruşmada hazır bulunamayacağı ve kesinlikle yargıçlık yapamayacağı görüşünde olanların yanı sıra olamayanlar da vardır. Tek yargıçlı mahkemelerde görmeyen yargıcın görev yapamayacağı açıksa da, toplu mahkemelerde üye olarak bulunabileceği ve özellikle somut durumda görme duyusuna gerek yok ise körlüğün önemsiz olduğu belirtilmişse de, bizce böyle bir yargıç üye olarak bile görev yapmamalıdır. Zira vicdani kanıya göre karar verecek olanlar, sadece kimi yargıçlar değil, yargılama makamını oluşturan yargıçların hepsidir. Ayrıca, özellikle kişisel kanıtlar söz konusu olduğunda, ifade veren kişinin jestleri ve mimikleri, kızarma, terleme, el kol hareketi gibi vb. davranışları, bütün olarak ele alınmak ve söylenenler böylece ve bunlarla birlikte değerlendirilmek gerekir.
Aynı konu, keşifte de yargıçların karşısına çıkacaktır. Bu yüzden görmeyen yargıcın bu algılama eksikliğinin gören başka üyelerce ya da hiç olmazsa verilecek kararın görüşülmesi sırasında dengelenebileceği yaklaşımına katılmak, doğrudanlık ilkesine ters düşmektedir. Zira yargıç, fizik olarak değil, akıl olarak duruşmaya katılan bir insandır. Gerçekten hazır bulunması gereken yargıcın fizik ya da ruhbilimsel yetersizlikler yüzünden yargılamada, özellikle de duruşmada gelişen işlemleri gözlemleyip yeterince algılayamaması, hazır bulunmama ile eş anlama gelmektedir. Ancak gözleri görmeyen bir yargıcın, salt dosyadaki yazılı belgeler üzerinden inceleme yapan denetim mahkemelerinde, sözgelimi, Yargıtayda üye, hatta başkan olarak görev yapması belki benimsenebilir. Nitekim öğretide görmeyen bir yargıcın bu tür mahkemelerde üye olarak yer almasını, bunun yasal ve doğal yargıç, meramını anlatma ilkelerine ters düşmeyeceğini belirten yazarlar vardır.
Dilsiz yargıcın durumu ise tartışmalıdır. Bu konuda öğretide tartışma ve duraksamalar sürmektedir.
Bundan başka doğrudanlık ilkesi, duruşmada gelişenleri, özenli ve dikkatli olarak izleyebilmeyi gerekli kılmaktadır. Uyuklayan yargıç, duruşmayı bir süre izleyememesi nedeniyle doğrudanlık ilkesini çiğnemiş demektir. Böyle bir yargıç, ya diğer üyelerden ya da duruşmayı izleyen başka kişilerden sorarak uyuklama sırasında kaçırdığı hususları öğrenebilirse de, bu durumda kanı, doğrudan doğruya duruşmadan değil, duruşma dışı kaynaklardan elde edilmiş olacağı için mahkeme, yasal olarak oluşmamış demektir. Dogmatik hukuka göre, bu durum, elbette kesin bozma nedenidir. (CYY, m. 289/1) Buna karşılık, özellikle uzun süren duruşmalarda, kaçınılmaz olarak yorgunluk belirtilerinin ortaya çıkması, gözlerin kapanması ve çok kısa sürelerle dikkatin dağılması, doğru değilse de, öğretide bu tür durumlar, doğrudanlık ilkesine aykırı görülmemektedir.
Elbette yargıç duruşmada dikkatini dağıtacak işlerle de uğraşmamalıdır. Sözgelimi, taraflar son açıklamalarını yaptıkları sırada yargıcın kürsüde son yargıyı kaleme almakta oluşu, duruşma bitmeden yargı kurulması ve son açıklamaları hükümde gözetmemesi sonucunu doğurabilecektir. Bu nedenle, henüz duruşma sona ermeden yargının yazılıp hazırlanıyor oluşu, vicdani kanının duruşma bitmeden oluştuğu sonucunu doğuracağından temyiz nedeni olarak görülmelidir. Buna karşılık, duruşma sürerken karara temel oluşturacak notların alınması elbette doğaldır.
Görülüyor ki, doğrudanlık ilkesi, yargıcın biricik bilgi edinme kaynağının duruşma olduğunu vurgulamaktadır. (CYY, m. 217) Bu vurgulamadan elbette kimi sonuçlar doğacaktır.
Bunun en önemli sonuçlarından birisi, yapılmış olan işlemlerin yeni yargıçlarca yinelenmesidir. Nitekim dogmatik hukuk da böyledir. Buna getirilen biricik ayrıklı durum, reddi istenen yargıcın sadece gecikmede sakıncalı olan işlemleri yapabilmesidir. Ret isteği benimsendiği takdirde reddi istenen yargıcın öbür işlemleri elbette kesinlikle yinelenecektir. (CYY, m. 29 / 1 ve 3)
Bundan başka şu kural her zaman gözetilmelidir: Mahkeme, yargıç, sergilenen kanıtları yapılan “duruşmadan edineceği kanı”ya göre değerlendirecektir. (CYY, m. 217 / 1) Duruşma dışı olan bir bilgi kaynağı, duruşmada mahkemenin, yargıcın önüne gelip tartışılmadığı ve ortak kılınmadığı sürece kurulan yargıda asla gözetilemeyecektir.
Arkası yarın...
Prof. Dr. Sami SELÇUK
(Eski Yargıtay Birinci Başkanı)
(Eski İ. D. Bilkent Ü. Hukuk Fakültesi öğretim üyesi)