Hukuk ve duruşma ilkelerini anlamak ve özümsemek
Geliniz "Kalın fırçalarımız"ı kullanmaktan vazgeçelim, "durup ince şeyleri anlamaya çalışalım. Geceye girmesin, türküler ve ince şeyler," özellikle de HUKUK VE DURUŞMA.
Bunun için de, geliniz, Batı hukukunu, hukuk bilimiyle ve kavram diliyle birlikte alan, ilkin geleceğin hukukçularını yetiştiren ve bu nedenle de günümüzde bu hukuku en iyi uygulayan Japonya'nın gözüyle bakalım hukukumuza.
Böyle baktığımızda ortaya çıkan ilk besbelli gerçek şudur: Türkiye, Japonya gibi ilkin hukuku ve hukukun dilini, özgül kavramlarını değil, hukukun ürünü, meyvesi olan yasaları almış, Batı hukukunu aldığını ve, ne yazık ki, hukuk devrimini yaptığını sanarak kendi kendisini kandırmıştır.
Bu açıdan her şeyden önce hukuka bakışımız ve tarihsel sicilimiz aslında hiç de sağlam değildir ve de hukuk uygulamamızda yaşanan, Batı hukukunu yozlaştıran Türkiye'nin hal-i pürmelâli budur.
Bilindiği üzere, Erich Maria Remarque, savaşın korkunçluğunu ve anlamsızlığını anlatmak için "Batı Cephesinde Yeni Bir Şey Yok" romanını yazmıştı.
Yaşadıklarım ve Osmanlı döneminden kalan alışkanlıklar da bana, üzülerek belirteyim ki, "Türk Duruşma Aşamasında Yeni Bir Şey Yok!?" dedirtmektedir.
Bu yüzden de kahrolmakta ve yozlaştırılan Batıdan alınan bu sözde hukukun yarattığı birçok sorunu yaşadığı sürece ülkesinin insanları ve devleti adına çok üzülen, geçmişte, özellikle binlerce ve binlerce karara imza atmış, on sekiz yıl geleceğin hukukçularını yetiştirmeye çabalamış, özellikle de öğrencilerine duruşmanın tek oturumda yapılmasının yol, yöntem ve ilkelerini öğretmeye çabalamış olan en yaşlı hukukçulardan biri olarak, bütün hukukçularımızı anayasal hakkını, yani dava açma hak ve özgürlüğünü hukuksal olarak kullanamamamın, kahredici üzüntüsüyle yargılama erkinde yaşanan bu yetersizlikler, saptırmalar üzerinde durmaya çağırmaktayım.
Ve herkese sesleniyorum: Geliniz, ilkin duruşma anlayışımızdaki kaba saba hukuka aykırılıkları değiştirelim.
Çünkü Cumhuriyetin yargıçları, savcıları, avukatları, yargılama ve duruşma konularında çok duyarlı olmak, yargılama ve özellikle de duruşma ahlakının üzerine titremek; batılı anlamda diyalektik ve ahlaki duruşma, batılı dille "tartışma" (débat, dibattimento) aşamasını gerçekleştirmek ve buna dayanan adalet değerini kesinlikle başarmak zorundadırlar.
Merhum Melih Cevdet Anday, düşündürücü bir denemesinde, uygarlığın temelinde "HERKESE AÇIKLIK İLKESİ"ne göre yapılan Sokrates'in "Savunması"nın (Apologia) yattığını belirtmişti (Tarih Önünde, Cumhuriyet, 13.11.1981).
Kanımca o zaman da haklıydı, yazarımız, bugün de haklıdır.
Zira karşılaştırınız, lütfen. MÖ 399 yılında, yani bundan 2425 yıl önce doğal yargıç ilkesine göre oluşturulan mahkemede "kamuya açık yargılama ilkesi" sonucunda ölüm cezasına hüküm giyen Sokrates'in nasıl yargılandığını birbirini doğrulayan üç ayrı kaynaktan ayrıntılarıyla günümüzde bile biliyoruz. Ancak onu yargılayan yargıçların hiçbirinin adını bilmiyoruz.
Buna karşılık Sokrates'ten 2280 yıl, yani 23 yüzyıl sonra 1881 yılında Mithat Paşa'nın doğal yargıç ilkesine aykırı olarak, bir kişi, yani Mithat Paşa için, yani hukuk açısından ölümcül bir günah için kurulan ve bu yüzden hukuk tarihinin olumsuz yargısından ve hesaplaşmasından asla kurtulamayan, hiçbir zaman da kurtulamayacak olan "Çadır Mahkemesi"nde nasıl yargılandığını ayrıntılarıyla bilemiyoruz.
Çünkü varsayımlara dayanan ve birbirleriyle çelişen kaynaklara karşın duruşma, çoğu zaman açık değil, gizlidir, karanlıktır. "Karanlık" ise, Cervantes'in vaktiyle dediği gibi, "Bütün günahların üstünü örten bir yorgandır."
Ancak bütün bunlara karşın, Sokrates'i yargılayan yargıçların tersine, onu yargılayan yargıçların ve iddia makamında bulunan savcının kimler olduklarını günümüzde bile bilmekteyiz ve de çok üzülmekteyiz.
Çünkü her şeyden önce açıkça belirtmek gerekirse, bu açıdan geçmişimiz, sicilimiz hiç de parlak değildir.
Peki, neden?
Çünkü yargılamaya katılan yargıçlar, tıpkı hükümeti deviren, TBMM'yi ortadan kaldıran 1960 darbesi sonrası Yassıada Mahkemesi gibi, suç konusu eylemden sonra oluşturulmuş bir mahkemenin yargıçlarıdır; dolayısıyla mahkeme doğal mahkeme değil, yargıçlar da doğal ve yansız yargıçlar değildirler.
Gerçekten savcı dâhil, bunların içinde daha önce kendileri ya da yakınları arasında sanık Vali ve Sadrazam Mithat Paşa tarafından cezalandırılanlar bile bulunmaktadır. Sözgelimi, Mahkeme Başkanı Kadı Süruri Efendi, yolsuzlukları yüzünden Mithat Paşa tarafından meslekten çıkarılmış biridir.
Bırakın yargıçları, savcı bile yansız değildir.
Üstelik bu kişiler, yansız olmadıkları gibi önyargılıdırlar da. Çünkü iddianameyi (ithamname), Adliye Nazırı Cevdet Paşa, Mahkeme Başkanı Süruri Eferndi, Savcı Latif Bey, Mabeyinci Ragıp Bey, birlikte hazırlamışlardır (Tiryakioğlu, Samih, Dünya Tarihinde Büyük Siyasi Davalar, İstanbul, 1963, s. 128-143).
En önemlisi ve acısı da, yargılama sırasında yetiştirdiğimiz büyük hukukçularımızdan ve Osmanlı döneminde yapılmış en iyi yasalardan biri olan Mecelle'de en çok emeği geçen Adalet Bakanı Ahmet Cevdet Paşa, iddianameyi hazırlamakla yetinmeyip, daha da ileri giderek, yargıçların arkasında bir koltuğa oturmuş, duruşma sırasında mahkeme yargıçlarına ve savcısına sürekli buyruklar vererek onları yönlendirmiş; bunun üzerine sanık Mithat Paşa bile dayanamayıp yargıçları azarlamıştır.
Evet, iki Paşa, birbirine hasımdır. Ancak bu, elbette hukuksal bir özür değildir.
Nitekim kendi anlatımıyla Mithat Paşa, "İtham mazbatasının yalnızca iki yerini sahih ve doğru buldum. Birisi, başındaki besmele, diğeri nihayetindeki tarihidir" dediği bu iddianame doğrultusunda yargılanmış, sonuçta hüküm giymiş, Sultan Abdülhamid'in buyruğuyla 7 Mayıs 1884 (61 yaşında) tarihinde Albay Mehmet Lûtfi ve Binbaşı Bekir Beyler tarafından Taif'te boğulmuştur (Tiryakioğlu, Samih, s.128-143).
Kısaca bu davada Adalet Bakanı ve yargıçlar, asla yargılamanın yansızlık, nesnellik, kendi inanç ve görüşlerinden arınma; duruşma ise herkese açıklık, kanıtlarla doğrudan ilişki kurma ilkelerine göre yapılmamıştır.
Yirminci yüzyılda yaşanan bir başka utandırıcı örnek ise, çok partili demokratik düzene geçildikten sonra bundan 64 yıl önce yaşanan ve Çadır Mahkemesinden ders alınmayıp "DOĞAL YARGIÇ İLKESİ" çiğnenerek kurulan Yassıada Mahkemesidir.
İşte bu yüzdendir ki, vaktiyle İstanbul Barosu avukatlarından, bir ara adalet Bakanlığı da yapan Merhum Hidayet Aydıner, buna benzer bir olay üzerine "Davayı Kazandık Ama Müddeabihi Kaybettik, Buna Sebep Olan Kanun Maddesi," Adalet Dergisi, 1946/8, s. 818 vd." diye ilginç bir yazı yazmıştı.
Bizler ise, bırakınız müddeabihleri yitirmeyi, mahkemelere güveni, dolayısıyla adalet değerini bile çoktan yitirmişizdir.
Bunu bizzat Yargıtay başkanları dile getirmektedirler.
Neden?
Çünkü yukarıda sergilendiği üzere, hukuksal sicilimiz hiç de sağlam değildir.
Doğru ve batılı anlamda yargılama, özellikle de yargılama ve duruşma kavramlarının ne olduğunu bir türlü anlayamamışızdır. İnsanlarımızı dün de, bugün de onca ağlatılara, çığlıklara karşın sürüm sürüm süründürmekteyiz. Bektaşi'nin abdestsiz namaz kılması gibi, yargılama ve duruşma kavramlarını ve ilkelerini bütünüyle yitirmiş değil, bu ilkelere uyulmasa da olur diyerek duruşmayı yozlaştırmışızdır.
Kuşkusuz bilindiği üzere, bütün uygar dünyada yargılama süreci hukukları, biçimsel ve / ya somut gerçeğe ulaşarak doğru hukuksal tanı koymayı amaçlamıştır. Aslında duruşma denilen aşamanın varoluş nedeni (causa essendi) ve uzak amacı, ereği (telos) de budur.
Yine bizim de esinlendiğimiz ülkelerin ilk mahkemelerdeki gibi duruşma (öğrenme, bilişme yargılaması) ülkemizde ne yazık ki, bir türlü gerçekleştirilememiştir.
Geçmişte bir asliye hukuk yargıcına, duruşmaların ülkemizde neden tek oturumlarda bitirilemediğini sorduğumuz zaman, günde 30, 40 arasında davaya baktığını söylemesi üzerine, İspanya iç savaşı sırasında Nazi Almanya'sına ait 28 bombardıman uçağının 26 Nisan 1937'de İspanya'daki Guernica kasabasını bombalayıp bütün canlıları yok etmesinden, bu olayın insanlığın belleğine Pablo Picasso'nun en ünlü yapıtı Guernica'yla ve "Bunu siz mi yaptınız?" diye soran Nazi subayına "Hayır, siz yaptınız" yanıtıyla insanlığın belleğine kaydetmesi olayından esinlenerek, biz de şu yanıtı vermiştik: "Duruşmaların uzaması siz yargıçların eseridir."
Evet, bugün de aynı görüşteyiz ve bu son cümleyle birlikte de bütün yargıçlarımıza seslenmiş olmaktayız: Duruşmaları yapmak sizlerin temel görevinizdir, sayın yargıçlar. Ancak bunların arasında duruşma oturumlarını çoğaltmak diye bir göreviniz yoktur. Asla da olamaz. Sizler, ayrıklı (istisnai) durumların değil, kural durumların yargıçlarınsınız.
Duruşma kavramına gelince, bu kavram, sayın yargıçlar, unutmayınız ki, ana çizgileriyle hukuk, ceza, ticaret, iş vb. bütün davalarda özünde aynıdır.
Kavramın gelişmesine ve anlamına daha önce yeterince değinilmişti.
Şimdi sıra bir başka duruşma ilkesine gelmiştir.
Bilindiği üzere duruşma aşamasının birçok ana ilkesi vardır. Bu ilkelerle iç içe olan ve kesişen, kanımızca en önemli ana ilke, kısaca doğrudanlık ya da özet adlandırmayla "KANITLARLA VE KANIT KAYNAKLARIYLA DOĞRUDAN İLETİŞİM KURMA İLKESİ"dir (le principe d'immédiateté, il principio di immediatezza).
İşte bu ilkeye göre, özetle uyuşmazlık ya da suç konusu olay hakkında yargıç, duruşma sonrası bir kanı oluşturacaktır. Bunun için de her duruşma yargıcı, araya hiçbir engel ya da araç girmeksizin taraflar, sanıklar, tanıklar ve her türden kanıt kaynaklarıyla bütün duyu organlarıyla bire bir karşı karşıya gelecektir, gelmek durumunda ve zorundadır (Ayrıntılı bilgi için bkz. Şahin, Cumhur, Ceza Muhakemesinde İspat, Ankara, 2001).
Gerçekten bu ana ilkeyi gerçekleştir(e)memiş olan bir yargılama, dolayısıyla bir yargıç, yaşandığı ileri sürülen olayın varlığı, yokluğu, olmuşsa nasıl gerçekleştiği konularında asla doğru bir yargı oluşturamaz, oluşturamayacaktır da. Kısaca bir yargıya ulaşacak olan duruşma yargıcı, çarpıcı bir kanıt kaynağı olarak, sözgelimi, tanığın söylediklerini işitecek, dinleyecek; belge kanıtını görecek, okuyacak; belirti kanıtını beş duyu organıyla algılayacak; böylelikle yaşanmış gerçek olayı gözünde, beyninde canlandıracaktır. Eğer araya bir başka araç girerse, sözgelimi, ölen bir tanığın yalnızca daha önce başkalarında alınan anlatımı okunmakla ya da duyduklarını söyleyen birinin dinlenilmesiyle yetinilirse, bu kanıt, artık özgün ve doğrudan bir kanıt değil, "dolaylı kanıt," yargıcın oluşan kanısı da, artık doğrudan değil, "dolaylı kanı" demektir. Bu yüzden öğreti, bazan söz konusu ilkeyi, kanıtlarla ilgili olduğu için, kanıtların doğrudan doğruyalığı ya da aracısızlığı (vasıtasızlığı) olarak da adlandırmaktadır.
Unutulmamalıdır ki, sözgelimi, suç yargılama hukukunda soruşturma makamlarının vardıkları sonuçlar, kesin olmayıp, kuşku hakkında geçici görüşlerden ibarettir. Bu konuda kesin yargıyı kurallarına uygun duruşma sonucunda mahkeme (yargıç) verecektir. Soruşturma makamı da aslında bunu istemekte ve beklemektedir. Bu nedenlerle, yargılama makamı, kararının dayanağı olacak noktaları kendisi belirleyecektir.
Altını çizerek kalın harflerle belirtmek gerekir ki, bu ilke sayesinde ulaşılmak istenen ilk hedef ve can alıcı nokta şudur: Yargılama süreci, duruşma aşamasında daha önce yaşandığı ileri sürülen olay, gerçek dünyada nasıl gerçekleşmişse, öylece yeniden canlı olarak yaşanıp duyumsanırsa tam doğruya ancak böylelikle ulaşılabilir. Bunun için de elde edilen ve başvurulan araçlarla, özellikle de kanıtlarla yargıçlar, olabildiğince araya başka öğeler girmeksizin, onlara dokunarak, onları görerek, dinleyerek, gerekirse koklayarak, tadarak doğrudan ilişkiler ve iletişimler kurmalı, bunları özgürce değerlendirmelidirler.
Demek, yargılama makamı, olayın doğrulanmasıyla ilgili amaca ulaşabilmek için en uygun kanıtları araştırıp bulmak zorundadır. Bu nedenle önemli olan, dosyada yer alan yazılı belgelerden hareketle değil, o belgenin sahibi olan kişinin ağzından sözlü olarak sergilenen sözlerden yola çıkan yargıcın kanısıdır. Bu kanının oluşumu ise, ancak "duruşmaya getirilmiş ve mahkemenin önünde "tartışılmış" kanıtlarla olanaklı olabilir ve gerçekleşebilir.
Nitekim bu ana ilke, Minerva gibi Jüpiter'in kafasından ansızın fırlamamış; Aydınlanma yüzyılı sonrasında on dokuzuncu yüzyılda yaşanan köklü iyileştirmelerin ürünü olarak yargılama süreci hukukuna girmiştir.
Masal değil, duruşmanın olmazsa olmaz bir ilkesidir, bu.
Bütün bu nedenlerle matematikte Arşimet sabitine dek uzanan "pi" sayısı ne ise, olmazsa olmaz ilkeleriyle birlikte gerçekleştirilen çağcıl duruşma aşaması da odur. Bu aşamada bütün boyutlarıyla yaşanması gereken doğrudanlık ana ilkesi, bir bakıma matematikte "sıfır" sayısının bulunması gibidir. Gerçekten Harezmi'nin (Hârizmî, 780-850) bulduğu, boş diyerek başlangıcı ve hiçliği vurguladığı sıfırın, matematik, fizik ve kimyada gücü ne ise, doğrudanlık ilkesinin de yargılama etkinliğindeki gücü, etkisi ve de iletisi odur. Zira adli yanılgılar, ancak bu kaçınılamaz ve kıyılamaz ilkeye uyularak önlenebilir. Evet, nasıl sıfır kaldırılırsa, matematikte yanılgı kesinse; yargılama sürecinin en önemli aşaması olan duruşmada da bu ana ilkeye kıyılırsa, adli yanılgılara düşmek, o oranda kesindir. Bir zamanlar Albert Einstein, nasıl "Tanrı, zar atmaz" diyerek kestirip atmışsa, hukuk da, duruşmada zar atmaz, atamaz.
Özetle adli yanılgılara düşmemek için duruşmada "doğrudanlık ilkesi"ne (kanıtlarla aracısız iletişim kurma ve izleme ilkesi) sıkı sıkıya sarılmak gerekir.
Ancak unutulmamalıdır ki, bu ilke, asla özü içselleştirilip özümsemeden öylesine bir çırpıda okunup geçilecek bir ilke değildir. Olamaz da. Zira adli yanılgıları önlemek kaygısıyla yapılan ve yargılama sürecinde pi sayısı demek olan duruşma aşamasının sıfır sayısı, bu ilkedir.
Yasalar, elbette bunun olabildiğince sağlıklı olması için kanıtların nasıl ve hangi sırayla toplanıp ortaya konulacağına ve değerlendirileceğine ilişkin yöntemler geliştirebilir. Sözgelimi, kişisel kanıtlar, belge kanıtlarına; duruşmada ileri sürülen kanıtlar, duruşma dışında ileri sürülenlere göre öncelikli olabilir. Ancak şu nokta asla unutulmamalıdır: Kanıtlarla doğrudan iletişim kurma ve izleme, kısaca doğrudanlık ana ilkesi, çoğu zaman ülkemizde sanıldığı gibi, düşsel bir soyutlama değil, yargılamanın yaşanmış gerçeğe ulaşmasını sağlayan vazgeçilemez bir temel, dayanak (substratum); sağlıklı ve doğru yargı kuramının üreme, döl yatağı, çekirdeğidir.
Bütün bu nedenlerle yargılama etkinliğinde suçlama (itham) dizgesinin egemen olduğu ve jüri yargılamasının bulunduğu Anglo-Sakson ülkelerinde doğrudanlık ana ilkesi ödünsüz ve çok katı biçimde uygulanmaktadır. Bu yüzden de söz konusu ülkelerde duruşma öncesi önyargı oluşmaması kaygısıyla yargıçların dava dosyasını incelemeleri yasaktır. Hatta aynı yasak, bizim gibi, karma, işbirliği dizgesini benimseyen İtalya ve Japonya'da da söz konusudur. İsveç'te ise, aslında duruşma yargıcının kendiliğinden araştırma yetkisi bulunmamaktadır. Bunun nedeni, bellidir: Yargı, duruşma sonrası oluşacaktır, duruşma öncesi değil. Çünkü duruşma öncesi oluşan her türden yargı, bir önyargıdır, uyuşmazlık konusuna soruşturma makamlarının, savcıların gözüyle bakmak demektir. Dolayısıyla böyle bir durum, elbette adaleti saptırır ve de kesinlikle adli yanılgıya yol açar; açacaktır da.
Ülkemize gelince, bu bilinç ve bilgilerin hiçbiri, ne yazık ki, bizde geçerli değildir. Her şeyden önce adliye müfettişleri, dosyayı incelemeden duruşma yapılmasını bilinçsizce eleştirmektedirler.
Mahkemeler ise, Yargıtayın kararlarına göre, yargılananlar ve tanıklar duruşmalara gelmeseler bile, duruşmadan edindikleri izlenimleri, konuşmayan, terlemeyen, yüzleri kızarmayan duruşma tutanaklarına göre duruşma oturumlarından oturumlarına birbirlerine aktarabilmekte, ciro edebilmektedirler.
Kendimizi hiç aldatmaya kalkışmayalım, efendiler. Hile-i şeriyecilerin torunlarının Yargıtay kararları boyutunda buldukları bu çare, elbette tam anlamıyla hukukun ve duruşmanın ne olduğunu bilenler için yüzleri kızartıcı bir skandaldır.
Dolayısıyla kesinlikle üstesinden gelmemiz gereken bir açmazdır, bu.
Çünkü adli yanılgıların kesin ve en önemli kaynağı; "Yargıç değişikliği nedeniyle eski tutanaklar okundu" itirafında saklıdır.
Uygulamada bu tutanakların hiç okunmaması, düpedüz yalana dayanmsı ise, hukuk ve ahlak açısından bütün toplumun üzerinde durması gereken başlı başına bir utançtır, skandaldır.
Bunun hukuktaki adına gelince.
Doğrusu bu adı, kimseyi incitmemek için, ne yazmak ne de hecelemek istiyorum.
Son yazı pazartesi günü...
Prof. Dr. Sami SELÇUK
(Eski Yargıtay Birinci Başkanı)
(Eski İ. D. Bilkent Ü. Hukuk Fakültesi öğretim üyesi)