Hukuk terminolojisinde lèse-majesté diye bilinen bir kavram var. Roma hukukundaki laesa maiestas sözcüğünden türetilmiş. Liz majisti diye okunuyor ve Türkçeye “majestelerinin incinmesi” diye çevriliyor. 

Majestelerini incitmek, eski bir suç. Kökeni, kendisini “Tanrı’nın oğlu” ilan eden, Roma Cumhuriyetini bir imparatorluk kılıp otokratik yönetim kuran Octavianus zamanlarına kadar gidiyor.

Suçun konulma gerekçesi tanıdık: “Hükümdar kutsaldır ve kutsala söz söylenmez.”

Dinsel istismarın erken örneklerinden biri olan bu suç tipi, hükümdarların işine iki yönden geliyor: Bir yandan, kendilerini “ulvi” bir konuma taşıyıp kusursuz ve tapınılası bir figür görüntüsü veriyorlar; diğer yandan da keyfî eylemlerini “kutsallık” perdesi arkasında örtbas ediyorlar.

Görünen o ki hükümdarlar, daha antik zamanlarda bile “iyi yere dükkân açmışlar”. Bu tezgâh, yüzyıllar boyunca varlık gösteriyor. İktidardakiler, böylesi mitlerin ekmeğini fazlasıyla yiyor. O kadar ki Aydınlanma Çağı’nda dahi bu dinsel mistifikasyon, seküler soslarla servis edilmeye devam ediyor. XVIII-XIX. yüzyıllardaki burjuva demokratik devrimleri sırasında bu suç tipi tartışılsa da, “ulusal egemenlik” kavramının yeni kutsala dönüştürülmesi, ulusu ve ulusun sembollerini incitmenin suç kılınmasını sağlıyor.

Bu mantık, bu türden hikâyelere karnı tok olanların (özellikle sosyalistlerin) yoğun eleştirilerine ve çabalarına rağmen kabul görüyor.

Devlet başkanlığının, ulusun tamamını “bir”den temsil eden tarafsız ve saygın bir konum olduğu düşüncesiyle bu suç tipi, biçim değiştirerek de olsa varlığını koruyor.

Suç, yine uzun yıllar boyunca, söz konusu konumun saygınlığını ve tarafsızlığını koruma amacıyla haklı çıkarılıyor. Ta ki, “insan hakları çağı”nda bu türden hükümlerin birer “düşünce suçu” yarattığı konusunda genel bir aklıselim oluşuncaya kadar.

Avrupa’da özellikle 1960’lı yıllardan itibaren bu hükümler uygulanmamaya ve mevzuatlardan ayıklanmaya başlandı. O kadar ki en sonunda Avrupa Konseyi Venedik Komisyonu, bu eğilimi şu sözlerle tespit etti:

• “Avrupa’daki gelişmeler, devletlere ya devlet başkanına hakareti suç olmaktan çıkarması ya da bu suçu devlet başkanlarına karşı en ciddi sözlü saldırı biçimleriyle sınırlandırması gerektiği konusunda ortaya çıkan bir düşünce birliğinin var olduğunu, yaptırımların da hapis cezası içermeyecek şekilde sınırlandırıldığını göstermektedir.”

Türkiye’de Cumhurbaşkanına Hakaret (TCK md. 299)

Türkiye’de majestelerini incitme yasağı, kutsalları ortadan kaldırmaya dönük tüm laik iddialara rağmen modern ceza kanunlarına girdi. Bu suç, Cumhuriyet’in ilk dönemlerinde de tek tük de olsa uygulandı. Örneğin “güler yüzlü sosyalist” Mehmet Ali Aybar’ın aldığı cezalarından biri, İsmet İnönü’ye dönük eleştirilerinin “Cumhurbaşkanına hakaret” sayılmasıydı. Fakat bu türden tezahürler, o dönemde dahi ayrıksıydı; politik gerilimi yüksek konularda, ancak en sert ifadeler için söz konusu oluyordu.

Bu ayrıksı uygulamalar, hükmün daha çok uzman hukukçular arasında bilinmesine ve tartışılmasına neden oluyordu. Fakat 2014 yılı bir dönüm noktası oldu. Recep Tayyip Erdoğan’ın Cumhurbaşkanı seçilmesiyle birlikte, uyuyan dev uyandı. Suç, tarihte ve dünyada hiç olmadığı denli yoğun biçimde uygulama buldu. Türkiye, ifade özgürlüğü aleyhine bir dünya rekoru kırmış oldu.

Bu sözlerimin lafta kalmaması ve benim değer yargım imiş gibi görünmemesi için Cumhurbaşkanına Hakaret Suçu kapsamında açılan dava sayılarındaki sıra dışı artışı ortaya koyan grafiğini aktarıyorum.

Emincan Yüksel’in, Adalet Bakanlığı Adli Sicil ve İstatistik Genel Müdürlüğü verilerine dayanarak hazırladığı grafik aynen şöyle:

Bakanlık’ın sunduğu resmî verilere dayanan bu grafik, Türkiye’de Cumhurbaşkanlığı bağlamında bir “düşünce suçu”nun bulunduğunu açık seçik gösteriyor.

Dahası, bu grafik Cumhurbaşkanı Recep Tayyip Erdoğan’ın geçtiğimiz ay CBS kanalına verdiği röportajda, gazeteci Margaret Brennan’ın “İnsan hakları örgütleri, yüz bin kadar yurttaşın, sadece size hakaret ettikleri iddiasıyla soruşturma geçirdiğini söylüyor” diye sorduğu soruyu da doğruluyor.

Bay Erdoğan o röportajda, söz konusu verinin doğru olmadığını söylemişti. Fakat resmî verilere göre görünen o ki ya Adalet Bakanlığı yanlış bilgi sunuyor ya da Cumhurbaşkanlığı.

Bu berrak çelişki, kamuoyu nezdinde giderilmedi. Konu netleştirilmedi. Netleştirileceğe de benzemiyor. Fakat geçen hafta yayımlanan bir mahkeme kararı, sorunu, bu verilerden bağımsız olarak ayrıca tespit etmiş bulunuyor.

Şorli v. Türkiye kararı

İnsan Hakları Mahkemesinin geçen hafta Fransızca olarak yayımladığı kararın başvurucusu Vedat Şorli isimli bir yurttaşımız. Bay Şorli, Facebook adlı sosyal medya platformunda yaptığı iki paylaşımdan ötürü gözaltına alınmış; önce 2 ay 2 gün tutuklu kalmış, yapılan yargılama sonucunda da hakkında, Cumhurbaşkanına hakaret suçundan 11 ay 20 gün hapis cezası verilerek hükmün açıklanması geri bırakılmış.

Bay Şorli’nin ilk paylaşımı, 30 Ekim 2014 tarihli. Başka bir Facebook kullanıcısının hazırladığı, Recep Tayyip Erdoğan ve Barack Obama’nın yer aldığı bir fotoğraf kolajını paylaşmış. İki siyasetçinin evliymiş gibi gösterildiği kolajın üstünde Kürtçe “Suriye’nin tapusunu benim adıma yapacak mısın kocacığım?” ifadesi geçiyor. Yani paylaşım -bana göre ayrımcı ve kalitesiz- ama bir tür nüktedan karikatür kabilinden…

İkinci paylaşım, 15 Mart 2016 tarihli. Şorli, yine bir başka Facebook kullanıcısının hazırladığı bir girdiyi paylaşmış. Görüntüde Ahmet Davutoğlu ve Recep Tayyip Erdoğan’ın fotoğrafları yer alıyor. Altında ise şu ifadeler yazıyor: “Kandan beslenen iktidarınız yerin dibine batsın/ Can aldıkça sağlamlaştırdığınız koltuklarınız yerin dibine batsın/ Çaldığınız hayallerle yaşadığınız lüks hayatlarınız yerin dibine batsın/ Başkanlığınız da/ İktidarınız da/ Hırslarınız da/ Yerin dibine batsın!!!” Burada da nereden baktığınıza bağlı bir beddua veya propaganda söz konusu. Fakat söylemin politik bir bağlam taşıdığı açık.

Vedat Şorli, bu paylaşımlarından ötürü aldığı cezaya karşı Anayasa Mahkemesine başvuru yapmış ama Mahkeme, usuli nedenleri gerekçe göstererek “bu topa girmemiş”.

İnsan Hakları Mahkemesi ise nihayet konuyla ilgili bir karar vererek; böylesi bir hükmün, demokratik bir toplumda gerekli olamayacağını ve “ürpertici etki” yarattığını, dolayısıyla ifade özgürlüğü ihlaline neden olduğunu söylemiş bulunuyor. Mahkeme, bununla yetinmeyip bu türden ifadeler için sembolik düzeydeki tazminat yaptırımlarının dahi ihlal yaratacağını söylüyor. Ayrıca konunun yapısal bir sorun teşkil ettiğini ima ederek TCK md. 299’da (Cumhurbaşkanına Hakaret Suçu) değişiklik yapılması gerektiğini vurguluyor.

Bu karardan sonra Türkiye, TCK md. 299’da değişiklik yapma yükümlülüğü altında. Cumhur İttifakı’nın çoğunlukta olduğu TBMM’nin böylesi bir adım atmakta isteksiz kalacağını kestirmek zor değil. Fakat bu yükümlülük sadece Meclis’te değil. “Anayasa’nın bekçisi” Anayasa Mahkemesi de kararın gereğini yapmakla mükellef…

Anayasa Mahkemesi ne yapabilir?

Cumhurbaşkanına hakaret suçu, geçmişte Anayasa Mahkemesinin önüne gelmişti. Mahkeme bu suçu, Cumhurbaşkanlığı makamının tarafsız ve partiler üstü niteliğine gönderme yaparak, kurumun saygınlığını korumak açısından meşru bir amaç taşıdığını düşünerek kavramıştı. Bu nedenle de suçun Anayasa’ya aykırı olduğu iddiasını reddetmişti.

Anayasa’nın 152’nci maddesine göre “Anayasa Mahkemesinin işin esasına girerek verdiği red kararının Resmî Gazetede yayımlanmasından sonra on yıl geçmedikçe aynı kanun hükmünün Anayasaya aykırılığı iddiasıyla tekrar başvuruda bulunulamaz.”

Bu hükme göre; söz konusu suçun Anayasa Mahkemesinin önüne yeniden getirilmesi 2026 yılına kadar mümkün görünmüyor.

Ama bu sözel yorumun gereği. Oysa yargısal etkinlikler, kanunun sözlerini bir robot gibi tekrarlama işi değildir. Hükmün amaçsal, tarihsel ve sistematik bir bağlamda yorumlanması mümkün, hatta gereklidir.

Birincisi; Anayasa Mahkemesinin 2016’da verdiği karar, Anayasa’nın tarafsız bir cumhurbaşkanı kurgusunun bulunduğu zamanın kabullerine dayanıyor. Oysa bu kabul, 2017 yılındaki anayasa değişikliğiyle farklılaştı. Artık tarafsız bir Cumhurbaşkanı değil, partili bir Cumhurbaşkanı var. Bunun anlamı, parlamenter rejimdeki mutedil ve partiler üstü Cumhurbaşkanlığının yerini, miting meydanlarına inen, muhalefet partileriyle polemiğe giren dolayısıyla muhataplarını daha sert ve çok eleştiren ve bu nedenle de daha sert eleştirilmeyi hak eden bir Cumhurbaşkanlığı makamı almıştır. Dolayısıyla önceki kararın parametreleri artık geçerli değildir.

İkincisi; Anayasa’nın 90’ıncı maddesine göre, uluslararası insan hakları hukuku normları ile iç hukuk normları çatışırsa insan hakları hukuku normları uygulanmalıdır. Bu bakımdan ihlal kararları, koşulları varsa iç hukuk kurallarını “zımnen ilga eder” nitelikte sayılmaktadır. Bu gerçek akılda tutulduğunda, bu kural, on yıllık denetim yasağına bir istisna getirmektedir.

Dolayısıyla ceza mahkemelerine düşen iş, bu iki yeni gelişme karşısında TCK md. 299’u Anayasa Mahkemesinin önüne taşımaktır. Anayasa Mahkemesinin ise bu hükmü iptal etmesi gayet meşru ve hukukidir.  Yeter ki işlevini siyasal konjonktüre bakmaksızın korkusuzca yerine getirmekten kaçınmasın.