"Bütün hukuk insan için oluşturulmuştur" (hominum causa omne ius constitutum est) der, Digesta. Bırakın hukukun üstünlüğü ilkesini, hukuk devleti ilkesini bile gerçekleştiren bir düzende, yasama, yürütme ve yargılama[1] erkleri, hukuka bağlı olmak durumundadır.

Bu yüzden hukuk, insanların "Büyük Özgürlük Buyrultusu"[2]; dolayısıyla yangında kurtarılacak ilk gereçtir.

Çağcıl devlette anayasal, idari ve adli yargılama organları hukukun ne dediğini dile getirir (juris-dictio). Yeter ki bağımsız, bağımsız oldukları için de yansız olsunlar.

Öte yandan yargıçlar da, yasaları uygulamak ve uygularken yorum disiplinine uymak; anayasaya, yasaya / yasalara ve hukuka denk düşen vicdani kanıya göre hükümler kurmak zorundadırlar (Anayasa, m. 138).

Hukukun üstünlüğü ilkesinin benimsendiği ve yaşama geçirildiği bir ülkede, bütün hukuksal işlemler ve kimi eylemler hukukun soğukkanlı mantık süzgecinden geçirilirler. Toplumda hukuksal güven ve yarına inanç böyle sağlanır.

Toplum katmanlarında ve yönetimde hukuk bir ayak bağı görüldüğü ve yargıdan kaçıldığı sürece demokrasi sadece bir düştür.

Bilindiği üzere, bilimsel toplantılarda, ülkemiz yazılı ve görsel basınında, hukukun üstünlüğü ilkesi yerine daha sık kullanılan ilke "hukuk devleti"dir. Bunun nedeni, bu ilkenin "hukukun üstünlüğü ilkesi"yle eşanlamda algılanmasıdır.

Oysa hukuk devleti ilkesi, Kara Avrupa'sı hukukunun, özellikle Alman, İtalyan ve Fransız hukuk çevrelerinin dünyamıza armağanıdır.

Hukukun üstünlüğü ilkesi ise, demokrasinin beşiği olan Anglosakson hukukunun ürettiği bir ilke.

Hukuk devleti terimi kapalı bir toplumda "devlet, benim" diyen anlayışın hukukla sınırlandırılması kaygısını; hukukun üstünlüğü deyişi ise herkesin ve bu arada devlet ile bireyin hukuk karşısında özdeş boyda ve çizgide olduklarının vurgusunu yansıtmaktadır. Birincisinde hukuk, devletin tekelindedir ve, hiç kuşkusuz, devlet bu hukuku üretirken kendisini bireye oranla daha ayrıcalıklı bir yere oturtmaktadır. Bu nedenle hukuk devleti deyişi, bir yandan devleti hukukun sınırları içine çekme ülküsünü yansıtırken, öte yandan bu ülküye henüz ulaşılamadığını örtülü bir biçimde itiraf etmektedir. Buna karşılık, hukukun üstünlüğü deyişinde, hukuk devletin tekelinde olmadığından ister istemez hukuk karşısında devlet ve birey eşit düzeydedir.

1982 Anayasası, bu iki terimi çok özensiz ve birbirlerinin yerine, eşanlamlı olarak kullanmıştır. Yasalarımız da öyle. Özetle, ister kurucu iktidar, ister olağan iktidar olsun, Türk yasa koyucularının gözünde bu iki terimin anlamı ve işlevi özdeştir.

Bu açıdan ilkin bu terim / kavram kargaşasının çözülmesi zorunludur. Hukuk bir bilimdir ve binlerce yılın deneyimlerinden ve binlerce düşünürün beyinlerinden süzülüp gelen bütüncü bir "kavramlar / terimler sözlüğü"ne sahiptir. Bu kavramlar / terimler küreseldir, onlar üzerinde kişilerin mülkiyet hakkı yoktur. Yalnızca kullanım / yararlanma / intifa hakkı vardır, o kadar.

O yüzden "hukukun üstünlüğü" terimini benimsemek, demokrasimizin çıtasını yükseltecektir.

Bu çıtayı yükseltmenin ilk adımı, elbette demokrasinin çerçevesini çizen ve hukukun üstünlüğü ilkesine yaslanan çağcıl bir anayasadır. Benimseniş ve oylanış biçimiyle biçimsel; devleti bireyine karşı koruma kaygısını taşıdığından özcü meşruluğu bile tartışmalı olan 1982 Anayasası ile bu amacı gerçekleştirmek bir düştür.

Yapılacak iş bellidir. İlkin, her görüşün temsil edildiği bir kurucu iktidar tarafından, Avrupa Birliğinin ve Avrupa İnsan Hakları Mahkemesinin ölçütlerinin ve ilkelerinin iplikleriyle demokrasinin tezgâhında dokunmuş yeni bir anayasa yapmak ve onu tartışan kamuoyunun onayına sunmak.

İkinci olarak da, karşılaştırma hukuk çalışmasına, bilimsel doğrulara ve yorumbilimin ilkelerine yaslanan küresel görüşlerle uygar dünyanın hukuku ile bütünleşmeyi sağlamak.

Yeri gelmişken belirteyim ki, Türk yargısının ülkeyi kurtarmak diye bir görevi yoktur. Onun işi, hukuku kurtarmak ve küresel hukuk ile bütünleşmektir. Eğer bunu başarırsa, esasen ülkeyi de kurtarmış, yerli yersiz yollamaların konusu yapılan Atatürkçülüğün ilkelerine de uymuş olur. Zira "en gerçek yol gösteren bilimdir" anlayışına dayanan ve son çözümlemede Fikret'ten esinlenilerek Atatürk tarafından dile getirilen "Fikri hür, irfanı hür, vicdanı hür" kuşaklar yetiştirmeyi politikasının temele yapan "Atatürkçülüğün en yalın tanımı, boş söylevlerle oyalanmak değil, bilimi somut eylemlerle yaşama geçirmektir.

Bu etkinin en çarpıcı örneği 1961 ve 1982 Anayasalarının 2'nc maddelerinde görülüyor. Bu maddelerde Cumhuriyetin nitelikleri sayılırken "hukuk devleti"nden söz ediliyor, "hukukun üstünlüğü"nden değil.

İki ilkenin birbirinin yerine kullanıldığı da var (sözgelimi, 1961 An., md. 77, 92; 1982 An. Md. 81, 102).

Yukarıda belirtildiği üzere bunlar değişik anlayışların ürünüdür.

Her iki ilkenin nedenleri de, sonuçları da başkadır.

"Hukuk devleti ilkesi"nin boy verdiği Kara Avrupası ülkelerinde, özellikle de Fransa'da "devlet merkezci" bir yönetim, cumhuriyet vardır. Devlet her yerde hazır ve nâzır. Jakoben. Bu ülkelerde hukuku üreten temel güç devlettir. O yüzden de hukuk hep devletten yanadır. Devlet kendi yarattığı hukuk nedeniyle yurttaşlarıyla sürtüşme içinde ve bu hukuku araç kılarak pek çok şeye el atmış durumda. Sözgelimi, sıkışınca başvurduğu kavramlardan biri "kamu yararı"dır. İçeriği belirsiz ve tartışmalı olan bu kavramla hukuk, zaman zaman gizemleştirilmiş (mistikleştirilmiş), hukuku siyasallaştırma oyununun bir parçası olmuş. "Kamu yararı", "yönetimin takdir hakkı" ağırlıklı kavramlarla beslenen bu yönetim, hukukta da etkisini göstermiş, "özel hukuk" ve "kamu hukuku" ayırımı ortaya çıkmıştır. Buna koşut olarak "yargılama birliği" ilkesinden sapılmıştır. Toplum ve hukuk, devletin vesayetinde ve edilgindir. Vesayetçi devletin yukarıdan aşağıya doğru düzenlediği makro anlamda bir toplumsal sözleşme vardır ve adı da anayasadır. Amaç, devleşen "Leviathan devleti" hukukun sınırlarında tutmak. Bu ne ölçüde başarılırsa, Kant'tan, Rousseau'dan esinlenilen "hukuk devleti"ne, dolayısıyla demokrasiye de ancak o ölçüde ulaşılabilecektir.

Bu amaç, bugün de sürüyor. Çünkü Jakoben devlet, sıkışınca hukukun bir türlü erişemediği kör, karanlık, görünmez bir kavrama başvuruyor: "Hikmet-i hükümet (la raison d' Etat). Hikmeti kendinden menkul "hikmet-i hükümet" kavramından 06.01.1989'da Fransız Yargıtay'ındaki konuşmasında Başkan Mitterand şöyle yakınmaktadır: "Hukuk, adalet hiçbir biçimde hikmet-i hükümet denilen nesneye kurban edilmemelidir. Uzun yıllar taşıdığım siyasal sorumluluğum döneminde hikmet-i hükümet diye bir nesneye hiç rastlamadım. Ne zaman hikmet-i hükümetten söz edilmişse, bilmelisiniz ki, bu bir başka şeyi gizlemek için uydurulmuş bir bahanedir".

Başbakan William Pitt'in dilinde de hikmet-i hükümetin karşılığı "devlet zorunluluğu"dur. Mitterand'dan 206 yıl önce 18.11.1783'te Komünler Meclisinde şöyle demiştir: "Zorunluluk, birey özgürlüklerini çiğnemenin özrüdür; zorbaların bahanesi, kölelerin inancıdır".

Bütün bunlar, Kara Avrupası ülkelerinde devleti, birey zararına dokunulmaz bir nesneye dönüştürmüştür. Savaş, bu dokunulmazlığı sarsma savaşıdır.

Bunun sonucu olarak Kara Avrupası'nda toplum devletçi kurallara bağlı, içine kapalıdır. İktidar tektir. Yargı da bundan payını almıştır. Erkler ayrılığından ne denli çok söz edilirse edilsin yargı birliği sağlanamamış, yargıyı bağımsız kılma kavgası bir türlü bitmemiştir.

Görülüyor ki, "hukuk devleti" küresindeki savaşım, devletin topluma ve bireye karışmasını azaltma savaşımıdır. Temel amaç, kanımca "az devlet, çok hukuk" formülüyle özetlenebilir. Dar bir ufuktur bu.

Buna karşılık, "hukukun üstünlüğü ilkesi"nin boy verdiği Anglo-Sakson ülkelerinde toplum, sözleşmeci, uzlaşmacıdır. Kendi kendini düzenler. Saydam ve dışa açıktır. Birey yarışmacıdır. Girişim gücü devlette değil, bireyde ve sivil toplum örgütlerindedir, devlet merkezci değildir. Toplum çoğulcu olduğundan iktidar tek değil, parçalıdır. Çok kutuplu kurumlar, kuruluşlar devletin bir kesim temel görevlerini üstlenmişler. Çoğulculuk kurumsal parçalanmayı, işbölümünü yaratmış, toplum kendi hukukunu kendi üretmektedir. Devletin karşısında özerk bir hukuk var. Her şey, bu üretilen hukukun hakemliğinde çözülmektedir. Bire ile devlet bu hukukun karşısında eşit konumda. Her ikisi de toplumun ürettiği ve dayattığı hukuka bağlı. Toplumun ürünü olduğundan başat, egemen güç hukuk. Devlet ikincil planda. Hukuk yaşanarak, Sokratik yöntemle öğretiliyor, uygulanıyor. Somuttur, esnektir ve de devletten bağımsızdır. Toplum devletin vesayetinde değil, devlet toplumun içindedir. Bu yüzden genellikle yazılı bir anayasaya gerek duyulmamıştır.

Bunun sonuçları ise ortadadır: Hukuk, devletten bağımsız. Yargı da bağımsız ve çok güçlü. Yargı birliği örselenmemiş. Anayasa Mahkemesi, Yargıtay, Danıştay ayrımına gidilmemiş. Tek bir Yüksek Mahkeme var. Çünkü hukuk birliği sağlanmış. Hukukta özel hukuk, kamu hukuku gibi katı kavramlaşmalara yer yok. Her derecedeki mahkeme, bir yasanın anayasal kurallara, bir tüzüğün yasalara aykırı olup olmadığına karar verebiliyor.

İktidar, çoğulcu toplum gereği, parçalı ve aşağıdan yukarıya doğru biçimleniyor.

Geniş bir ufuktur, bu.

İşte "hukukun üstünlüğü ilkesi" böyle bir gelişmenin sonucu ve demokrasinin de özüdür.

Bu nedenlerle Anglo-Sakson ülkelerinde "hukukun üstünlüğü", Kara Avrupası ülkelerinde, deyim yerinde ise, "üstünlüğün hukuku" egemendir. Bu yüzden bir Fransız hukukçusu, ses getiren yapıtında, Anglo-Sakson ülkelerinde "devletsiz hukuk"un, Kara Avrupası ülkelerinde ise "hukuksuz devlet"in olduğunu söylüyor^[3]. Haksız da değil.

[1] Merhum Kunter'in vurguladığı üzere (Muhakeme Hukuku Dalı olarak Ceza Muhakemesi Hukuku, İstanbul, 1989, n. 68, dip not. 7), kanımızca yasama, yürütme terimlerinden sonra "yargılama" yerine, "hüküm" anlamına gelen "yargı" denmesi yerinde olmamıştır. 

[2] Bilindiği üzere, 1215 yılında imzalanan "Büyük Özgürlük Buyrultusu" (Latince, "Magna Carta Libertatum) aslında Papa III. Innocentius, Kral John ve baronları arasında yapılan bir antlaşmadır. Buna göre, ilk kez kral, kimi yetkilerinden vazgeçmiş, yasalara uygun davranma yükümlülüğü altına girmiş, derebeyilere de kimi haklar tanınmıştır.

[3] Cohen-Tanugi, Le droit sans l' Etat, sur la démocratie en France et en Amérique, Paris, 1987.

Prof. Dr. Sami SELÇUK
(Eski Yargıtay Birinci Başkanı)
(İ. D. Bilkent Ü. Hukuk Fakültesi öğretim üyesi)