AİHM, 10 Aralık 2019 tarihinde verdiği kararda Osman Kavala'nın tutukluluğunun hukuka aykırı olduğuna (5/1 md.), tutuklamanın Kavala'yı susturmak gibi meşru olmayan siyasal nedenlere dayandığına (18. Md) hükmetti ve kendisinin derhal serbest bırakılması için devletin gereken her türlü önlemi almasını öngördü. Karar, kararların uygulanmasından sorumlu Bakanlar Komitesi'ne geldi. Bu arada Osman Kavala, yargılandığı suçtan beraat etti. Tahliye edilmek üzere bindirildiği arabadan evine, ailesine kavuşmak üzereyken savcı yeni bir suç icat etti. Osman Kavala, casusluk suçunu işlemişti. Cezaevi arabasından indirilip yeniden cezaevine konuldu.

Kararların uygulanmasından sorumlu Avrupa Konseyi Delegeler Komitesi, Türkiye'nin AİHM kararının uygulamaması karşısında iki karar kabul etti. En son karar, 3 Aralık 2020 tarihli. Delegeler Komitesi bu kararında, yeni tutukluluğun eski tutukluluğun devamı olduğunu ve Osman Kavala'nın tutukluluğunun devam etmesinden derin bir kaygı duyduğunu belirttikten sonra Anayasa Mahkemesi'nin gecikmeden AİHM kararına uygun bir karar vermesini ve ilgili makamların Osman Kavala'nın derhal serbest bırakılmasını sağlamasını öngördü.

Buna karşılık, AYM iki gün önce, 7'ye karşı 8 oyla kabul ettiği kararda Osman Kavala'nın tutukluluğunun bir hak ihlali oluşturmadığını belirtti. Başka bir deyişle, AYM, ne AİHM kararını, ne de Delegeler Komitesi kararlarını tanıdı. Osman Kavala, hukuksal dayanağı olmayan bir kararla, keyfi bir biçimde özgürlüğünden yoksun bırakılmasının 1157. Gününde.

Selahattin Demirtaş'la ilgili olarak AİHM Büyük Dairesi 22 Aralık'ta tutukluluğunun hukuka aykırı olduğuna, siyasal nedenlerle tutuklandığına (18. Md.) hükmetti ve derhal serbest bırakılmasını öngören bir karar kabul etti. Karar, kesin ve bağlayıcı. Uygulanması zorunlu. Bunun tartışılacak hiçbir yanı yok. Devletin ya da yargı organlarının bu konuda bir takdir yetkisi bulunmamakta. Yapılacak tek bir şey var: İlgili mahkemenin Selahattin Demirtaş'ın serbest bırakılmasına karar vermesi. Oysa böyle olmadı. Önce Cumhurbaşkanı kararı uygulamayacağını söyledi, arkasından ilgili mahkeme tahliye talebini reddetti. Sonra da kararın neden uygulanmaması gerektiği konusunda iç kamuoyuna dönük bir kampanya başlatıldı. Akıl almaz gerekçelerle… Ama bütün bunların AİHM kararlarının uygulanmasına ilişkin ilkeler ve uygulanmadığı takdirde doğacak sonuçlar üzerinde etkili olmayacağı açık.

Türkiye'nin AİHM kararlarını uygulamayacağını, taraf olduğu Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi'ni böylesine umursamazca ifade etmesinin hukuksal sonuçları yanında siyasal sonuçları olacağı da kaçınılmaz.

Kavala ve Demirtaş kararları gibi iki önemli kararın üst üste gelmesi, her iki kararda da AİHM'in tutuklamanın siyasal nedenlerden kaynaklandığını belirtmesi ve her iki kararı da Türkiye'nin uygulamaması, giderek artan bir olumsuz etki doğuracak. Türkiye, hukuk tanımayan, hukuk dışı bir devlet izlenimi yaratıyor. Bu Avrupa kamuoyunda tepkilere yol açacak. AİHM, Avrupa kamu düzeninin bir parçası, Sözleşme Avrupa'nın anayasası. AİHM, Avrupa'daki tek insan hakları mahkemesi.

Hukuk devletinin korunması, AİHM'in kuruluş amaçlarından biri. Sözleşme'nin girişinde hukuk devletinin Türkiye'nin de aralarında bulunduğu devletler topluluğunun ortak mirası olduğu belirtilir. Türkiye'nin bu ortak mirastan pay alıp almadığı giderek kuşkulu olmaya başladı. Mahkeme kararlarının uygulanmadığı, yargının bağımsız olmadığı, tutuklamaların siyasal nedenlere dayandığı, hukukun eşit olarak uygulanmadığı bir ülkede hukuk devletinden de söz edilemez.

AİHM'in Demirtaş ve Kavala kararlarının uygulanmamasının hukuki sonuçlarını, kararların uygulanmasını sağlamakla görevli Delegeler Komitesi'nde göreceğiz.

AİHM kararı uygulanmazsa, Delegeler Komitesi uygulanmasını sağlamak amacıyla kararlar kabul eder. Karar uygulanmadıkça, kararlar sertleşir. Delegeler Komitesi'nin elinde şu olanak da var: Karar hâlâ uygulanmamışsa üçte iki çoğunlukla AİHM'den kararın uygulanmamasına ilişkin yeni bir karar vermesini talep edebilir. Kararın uygulanmaması Sözleşme'nin yeni bir ihlali. AİHM bu yönde karar verirse, Delegeler Komitesi giderek sertleşen yaptırımlar uygulamaya başlar. Bu yaptırımlar Türkiye'nin Avrupa Konseyi üyeliğinin askıya alınmasına kadar gidebilir. Avrupa Konseyi Statüsü'nün 8. Maddesi, hukuk devleti ve insan hakları ilkelerini ciddi bir biçimde ihlal eden devletlerin üyeliğinin askıya alınmasını ve Bakanlar Komitesi'nin bu devletlerden üyelikten çekilmelerini talep etmesini, bu talep kabul edilmediği takdirde Bakanlar Komitesi tarafından üyeliklerine son verilmesini öngörüyor.

Delegeler Komitesi, Azerbaycan'da muhalif bir politikacı olan Ilgar Mammadov'un AİHM kararına karşın serbest bırakılmaması üzerine sorunu AİHM'e göndermişti. AİHM Büyük Dairesi konuyu görüşürken, Mammadov serbest bırakıldı. Ama bu AİHM'in kararın uygulanmaması nedeniyle yeni bir ihlal bulmasını engellemedi.

Kararların uygulanmaması yeni bir ihlal oluşturduğundan bu yeni ihlalle ilgili olarak AİHM'e yeni bir başvuru yapma olanağı da var. Transdinyester'deki tutukluların AİHM kararına karşın serbest bırakılmadığı Ilascu / Rusya davasında bu yola başvurulmuştu. Sonunda bütün tutuklular serbest bırakıldı.

Osman Kavala kararının uygulanmasıyla ilgili olarak, AYM'nin kararından sonra Delegeler Komitesi üçte iki çoğunlukla konunun AİHM'e gönderilmesine karar verebilir. Demirtaş davasında da aynı süreç işleyecek. AİHM kararı uygulanmamışsa, önce Delegeler Komitesi'nde kararlar kabul edilecek. Sonra sıra davanın AİHM'e gönderilmesine gelecek.

Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi sisteminde kararların uygulanmasının üç boyutu var:

1. Tazminat ödenmesi: AİHM, ihlal bulduktan sonra ilgili devleti başvurucuya maddi ve manevi tazminatla avukatlık ücreti ödemeye mahkûm edebilir. Kavala kararında tazminata hükmetmedi. Buna karşılık Demirtaş kararında, AİHM Türkiye'yi 3500 Euro maddi, 25 000 Euro manevi ve 31 900 Euro avukatlık masrafı olmak üzere toplam 60.400 Euro tazminat ödemeye mahkûm etti. Bu tazminatın üç ay içinde ödenmesi gerekir. Üç ay içinde ödenmediği takdirde bu meblağa Avrupa Merkez Bankası faizi ile artı yüzde üç faiz eklenir.

Türkiye kararı uygulamazsa, tazminatla ilgili olarak şöyle bir ikilem doğacak: Tazminatı öderse, kararı tanımış olacak. O zaman karardaki diğer hususları da uygulamak zorunda kalacak. Tazminatı ödemezse, faiz ile birlikte her ay tazminat miktarı büyüyecek. Loizidou davasında Türkiye'nin, AİHM'in öngördüğü 500 bin Euro tazminatı geç ödediğinden 1 milyon Euro ödemek zorunda kaldığı unutulmamalı.

2. Kararın Uygulanması için Alınması Gereken Bireysel Önlemler: Kararın uygulanması tazminatla sınırlı değil. İhlale son verilmesi ve ihlalden önceki halin iadesi için gereken önlemlerin de ilgili devlet tarafından alınması gerekir. Bu konu Delegeler Komitesi'nde görüşülür. Ancak önemli davalarda AİHM kararında, devletin kararı uygulamak için ne yapması ve hangi önlemi alması gerektiğini belirtir. O zaman, Delegeler Komitesi karardaki AİHM'in öngördüğü önlemin gerçekleşip gerçekleşmediğini denetler. AİHM, kararında uygulamaya ilişkin önlemi belirtmekle, Delegeler Komitesi'ne de yön vermiş olur.

Demirtaş ve Kavala kararlarında AİHM bu yola gitti. Türkiye'nin Kavala ve Demirtaş'ın derhal serbest bırakılması için gereken bütün önlemleri almasını öngördü.

Zaten, tutuklamanın hukuka aykırı olduğunu belirten kararlarda, kararın uygulanması bakımından tutukluluğa son verilmesinden başka bir seçenek yok. Ama buna ulusal yargı organının karar vermesi gerek. AİHM, ulusal yargı organının yerine geçemez. Ancak ulusal yargı organının AİHM kararı karşısında bir takdir yetkisi yok. “Serbest bırakmam” diyemez. Derse, Kavala ile ilgili AYM kararında olduğu gibi, Sözleşme ulusal yargı organı tarafından ihlal edilmiş olur.

3. Genel Önlemler: İhlale son verecek bireysel önlemler yanında, devlet yeni ihlalleri önleyecek yasal ve idari değişiklikleri de yapmakla yükümlüdür. Örneğin, Demirtaş davasında AİHM, dokunulmazlıkların kaldırılmasına yol açan ve Anayasa'ya eklenen geçici 20. Maddenin öngörülebilir, AİHM standartlarına uygun olmadığı sonucuna vardı.

Aynı şekilde AİHM'e göre, Demirtaş'ın yargılandığı silahlı örgüte üye olma suçunu düzenleyen TCK 314, siyasal konuşmalar gibi her türlü eylemi kapsayan, öngörülebilir olmayan, sınırları belirsiz bir madde. Aynı görüş, Venedik Komisyonu raporunda da var.

Dolayısıyla genel önlemler bağlamında Türkiye'nin bu maddeleri yürürlükten kaldırması ya da değiştirmesi gerekir. Demirtaş'ın avukatları da bu konuda Delegeler Komitesi'ne görüş bildirebilir.

AYM'nin AİHM kararını uygulamaması başka sonuçlar da doğurabilir. AİHM, Uzun/ Türkiye kararında, AYM'nin etkili bir iç hukuk yolu olduğunu, dolayısıyla AİHM'e dava açmadan önce tüketilmesi gerektiğini belirttikten sonra, AYM'nin kararlarının AİHM kararlarına uygunluğunu inceleme hakkını saklı tuttuğunu belirtti. Başka bir deyişle, AYM, kararları AİHM kararlarıyla uyum içinde değilse, AİHM AYM'nin etkili bir iç yargı yolu olmadığına, AYM'ye gitmeden AİHM'e başvuru yolunun açık olduğuna karar verebilir. AYM'nin Osman Kavala ile ilgili olarak, AİHM kararıyla uyum içinde olmayan bir karar vermesi karşısında AİHM, AYM'nin etkili bir iç yargı yolu olup olmadığını yeniden incelemek isteyebilir.

Türkiye, Kavala ve Demirtaş kararlarını uygulamadıkça üzerindeki hukuksal ve siyasal baskılar çoğalacak. Sorun Avrupa Konseyi Parlamenter Asamblesi'ne gelecek. Oradan kararlar çıkacak. AB ile ilişkiler etkilenecek. AB İzleme raporlarına girecek. Türkiye'nin içinde bulunduğu demokratik devletler topluluğuna üyeliği sorgulanacak. Türkiye, hukuka uygun davranmamakta, kendi vatandaşlarının hak ve özgürlüklerini ihlal etmekte ısrar ederse giderek ağırlaşan bir bedel ödeyecek. Uluslararası alandaki saygınlığı olumsuz etkilenecek. Yalnızlığı büyüyecek.

Sn. Cumhurbaşkanı, Batı ile ilişkilerinde bir beyaz sayfa açmak istediğini söylemişti. Korkarım ki, AİHM kararlarını uygulamamakta ısrar ederse açılan sayfanın rengi siyah olacak.