Anayasa m.9’a göre, “Yargı yetkisi, Türk Milleti adına bağımsız mahkemelerce kullanılır”. Türk Milleti adına hareket eden bir mahkemenin kesinleşmiş kararları, keyfi olarak değiştirilemeyeceği gibi, icat edilen olağanüstü yöntemlerle de bertaraf edilemez. Bir kararın nasıl iptal edileceği veya değiştirileceği, 5271 sayılı Ceza Muhakemesi Kanunu ile 6216 sayılı Anayasa Mahkemesinin Kuruluşu ve Yargılama Usulleri Hakkında Kanun’da öngörülmüştür. Ayrıca Anayasa m.138/4’e göre, “Yasama ve yürütme organları ile idare, mahkeme kararlarına uymak zorundadır; bu organlar ve idare, mahkeme kararlarını hiçbir surette değiştiremez ve bunların yerine getirilmesini geciktiremez”.

Mevcut duruma bakıldığında, yargılamanın yenilenmesine konu olabilecek davalardan Balyoz Davasında hükümlü hale gelenler, yani Yargıtay’da cezaları onananlar, bu karara Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığı’na başvurmuş, ancak Başsavcılık itiraz yoluna gitmemiştir. Başsavcılık Makamının hükümlü lehine itiraz yoluna başvurusunda süre sınırı bulunmamaktadır.

Hükümlü hale gelenler Anayasa Mahkemesi’ne, dürüst yargılanma haklarının ihlal edildiği gerekçesiyle bireysel başvuruda da bulundular. Bu başvuru, Anayasa Mahkemesi tedbir yöntemine başvurmadığı takdirde hapis cezası infazını durdurmayacaktır. Mahkumiyet kararları kesinleşen hükümlülerin infazları başlayacaktır. Cezanın infazında, beşte iki veya dörtte üç oranlı olmak üzere iki ihtimal gündemdedir. Örneğin, 18 yıl cezalandırılmış bir kişinin cezaevinde kalacağı süre belirlenecek, bu hesaplamada tutuklu kalınan süre cezadan mahsup edilecektir.

İnfaz hususunda beşte iki oran uygulanmalıdır. Çünkü dava konusu olayda terör örgütü olmadığı gibi, hükümlü kişiler hakkında Terörle Mücadele Kanunu da uygulanmamıştır. Eski İnfaz Kanunu’na tabi olan hükümlüler için cezanın infazında beşte iki oranın uygulanması gerekir.

İlk olarak, af düşünülebilir. Devlete karşı işlenen suçlara af çıkarılabilir. Burada sorun; cebir – şiddete karışan, insan öldüren, kaçıranlar ile bunları işlemeye azmettirenlerin nasıl ayrılacağıdır. Af, cebir – şiddete karışmayan, eline silah almayanları kapsamalıdır.

Şu an gündemde bir “yargılamanın yenilenmesi” kavramı sürekli konuşuluyor. Yargılamanın yenilenmesi için yeni delil, tanık veya belgenin ortaya çıkması gerekir. Ortaya çıkan yeni delil, tanık veya belgenin esasa etkili olabilecek niteliğe sahip olmalı, yani o suçun işlenmediğini ya da davaya konu suçun o şahıslar tarafından işlenmediğini gösterir nitelikte delillere ulaşılmalıdır. Ortaya çıkan yeni delil, davaya konu olayla ilgisiz veya soyut olursa yargılamaya etkisi olduğundan bahsedilemez. Bu durumda, yargılamanın yenilenmesi talebi reddedilir. Yine yargılamada itibar edilen bir delilin sahte olduğu ya da bilirkişi raporunun gerçek dışı olduğu hususun tespit edilmesi ya da eskiden var olan, fakat hiç dikkate alınmamış bir delil olması durumunda, yargılama yenilenebilir. Örneğin, dönemin Genelkurmay Başkanı veya bir kuvvet komutanı, dava konusu olayla ilgili bazı somut bilgilere sahip olduklarını,  bu bilgileri zamanında paylaşamadıklarını, ancak artık paylaşmak istediklerini beyan ettiklerinde, bu bilgiler yeni delil vasfını taşırlar.

İnsan Hakları Avrupa Sözleşmesi m.7, Anayasa m. 38,Türk Ceza Kanunu m.2 ile güvence altına alınan, bireyin kanunları önceden bilip öngörme ve onların bu şekilde uygulanacağına dair inanç hakkının, yani “suçta ve cezada kanunilik” ilkesinin ihlal edildiğinden bahisle yargılanmanın yenilenmesinin önü açılabilir.

2003 yılında yapılan seminer çalışması ve ona bağlı olarak hazırlandığı söylenen planların hiçbir surette uygulamaya koyulmadığından dolayı hükümlüler açısından hak ihlalinin olduğu ve dürüst bir yargılama yapılmadığı kanaatine ulaşılabilir. Ortada eyleme dönüşerek, teşebbüse konu olabilecek icra hareketi bulunmadığı ileri sürülebilir. İşlendiği iddia edilen fiiller gerçekleşmemiş, hazırlık hareketi aşamasında kalmıştır.

Bir diğer husus ise, hükümlülerin cebir ve şiddet kullanıp kullanmadıklarıdır. Türk Ceza Kanunu’na bakıldığında, Hükümete darbe suçunun işlenebilmesi için elverişli vasıtalarla cebir ve şiddet kullanılması gerekir. Elverişli vasıtalarla cebir ve şiddet kullanılmasına örnek olarak, tankların sokaklara çıkması, Başbakanlık konutunun veya bakanlık binalarının kuşatılması, darbe amaçlı şiddete başvurulması gösterilebilir. 2003 yılından 2010 yılına kadar darbenin hayata geçtiğine dair herhangi bir eylem bulunmamaktadır. “Darbe planı” olarak adlandırılan hazırlık çalışmaları 2003 yılında kalmış ve hayata geçirildiğine dair delil ve emare elde edilememiştir. Darbeye teşebbüs, sadece sözlerle, yazılarla, telefon konuşmaları ile mümkün değildir. Bu aşamaya kadar olan fiiller, ancak suç için anlaşma suçunu oluşturabilir.

Türk Ceza Kanunu Tasarısı görüşülmek üzere Meclise gelirken, 312. maddede tanımlanan “Hükümete karşı suç” başlıklı suçun “manevi cebir”, yani “tehdit” ile de işlenebilmesi öngörülmekte idi. Ancak Meclis Genel Kurulu, tehdidi, yani manevi cebri, “ifade hürriyetini engeller” gerekçesiyle madde metninden çıkardı. Suçun ilk hali, cebir ve şiddet veya tehdit kullanarak Türkiye Cumhuriyeti Hükümetini yıkmaya çalışmak idi. Tehdit kavramı Meclis Genel Kurulu’nda kaldırıldı ve kanunlaşmadı. Balyoz davasında yargılanan kişiler, manevi cebirle darbeye teşebbüs etmekten mahkum oldular. Bu mahkumiyet, “suçta ve cezada kanunilik” prensibine aykırıdır. “Cebir” Türk Ceza Kanunu’nun 108. maddesinde düzenlenmiş olup, “fiziki şiddet kullanılması” anlamına gelir ve manevi cebri kapsamaz. Manevi cebir, zorlama, baskı ve tehdidin kapsamına girer. Tehdit, Türk Ceza Kanunu’nun 106. maddesinde tanımlanmıştır.

Hükümlü kişiler, darbe suçunu işlemek amacıyla ellerine silah almadıkları ve kimseye de aldırmadıkları ya da cebir ve şiddet kullanmaya elverişli vasıtalarla alana inmedikleri sürece, kanuni tanıma uygun suçun gerçekleştiğinden bahsedilemez. Kaldı ki, bir darbe hazırlığı olduğu düşünüldüğünde, planın 2003 yılında kalıp, hiç hayata geçmemesi dikkate alınmalıdır.

Bir diğer tartışma konusu da Fenerbahçe Spor Kulübü’nün adının karıştırıldığı, kamuoyunda Şike Davası olarak bilinen davanın yeniden görülmesi olup, Yargıtay aşaması henüz tamamlanmadığından, bu davanın yeniden görülmesi şu an için mümkün değildir. Yerel Mahkeme kararı onanırsa, yukarıda detaylı şekilde açıkladığımız üzere, ancak yeni delil çıkması ya da Anayasa Mahkemesi’nin yeniden yargılama yapılmasına kararı vermesi ile dava yeniden görülebilir.

Esasında Şike Davasının Özel Yetkili Mahkemede görülmemesi yanlış idi. Çünkü davaya konu olayda, silahlı örgüt, cebir – şiddet ya da tehdit bulunmamakta idi. Birçok ilgisiz olay ve kişinin aynı davada toplanması da ayrı bir hukuka aykırılığı oluşturmakta idi. Bu davaların ayrılması gerekirdi.

Yargıtay, 6352 sayılı Kanunun geçici 2. maddesinin 4. fıkrasının kaldırılması ile ilgili bir kanunlaştırmaya gidildiği takdirde, Yerel Mahkeme kararını görev yönünden bozar. Bu durumda, yeni görevli mahkeme baştan davaya bakacaktır. Ancak bunun için de, kanun çıkıncaya kadar Yargıtay kararı onamamış olmalıdır. Aksi halde, karar kesinleşmiş olur. 

Özel yetkili mahkemelerdeki kesinleşen dosyaların yeniden yargılanması ise, tüm davaların yeniden yargılanması anlamına gelir, yani bu durumda 2005 yılından itibaren tüm davalar açılacaktır. Bunun akabinde, terör suçlarında cebir ve şiddet içeren eylemlere karışıp ceza alan hükümlüler de devlet güvenlik mahkemelerinde de hukuksuzluk yapıldığını söylemeye başlarlar. Bu şekilde, rahmetli Adnan Menderes hakkında yapılan ve hatta İstiklal Mahkemelerinin yargılamalarını kapsayacak kadar geçmişe gidilmesinin önü açılabilir. Bu işin içinden çıkılamaz, iyiniyetli bir yasal düzenleme gibi gözüken bu hareket netice, Dünyada eşi benzeri görülmemiş hesaplaşmaya dönüşebilir, yargı ve hukuk inancı ciddi şekilde zedelenebilir. Bu tip aşamalarda doğruyu-yanlış ayırmak, sağlıklı bir yargılama yapabilmek de mümkün olamaz.

6352 sayılı Kanunun geçici 2. maddesinin 4. fıkrası kaldırılarak, yargılaması devam eden davaların diğer mahkemelere geçişi sağlanabilir. Kesinleşen davaları ayrı değerlendirmek uygun olacaktır. Bu davalarda bir hata varsa, ya Anayasa Mahkemesi ya da yerel mahkemeler yeniden yargılama yolunu açabilmelidir.

Zorunlu yeniden yargılama hukukta kaosa yol açar. Hukuk, insanları korkutan bir vasıta haline getirilmemelidir. Tüm geçmiş davaların yargılaması yeniden yapılacak denilmek suretiyle hukuk ve adalete ulaşılamayacağı gibi, hukukta istikrar da sağlanamaz. Kaldı ki bu durum, özel yetkili mahkemelerde, devlet güvenlik mahkemelerinde yer alan hakim ve savcıları itham altında bırakır. Yeniden yargılama zorunluluğu getirilirse, bu tür yasal düzenlemeden yeni mahkemeyi beraat kararı vermeye zorlama sonucu çıkar. En azından beklenti bu yönde olur. Çünkü o mahkeme kendisini baskı altında hissedeceğinden, tekrar mahkumiyet kararı veremez. Böylece, yargıda tam bir bağımsızlık ve tarafsızlık sorunu yaşanır. Yanlışı yanlışla gidermek hatalıdır. Tüm dosyaları etkileyecek yol açılırsa, buradan Türk yargısı ve hukuk düzeni yara alır.

Son söz; Ceza Muhakemesi Kanunu m.309 ve 310’da düzenlenen “kanun yarına bozma” adlı olağanüstü kanun yoluna, yalnızca temyiz incelemesinden geçmeksizin kesinleşen yargı kararlarına karşı başvurulabilir. Bu yolu, esas itibariyle Adalet Bakanlığı kullanabilirse de, Ceza Muhakemesi Kanunu m.310 uyarınca bu yetki daha sınırlı şekilde Yargıtay Cumhuriyet Başsavcısı’na da tanınmıştır. Ancak Başsavcı, temyiz incelemesinden geçip kesinleşen kararlara karşı bu yolu kullanamaz, sadece Ceza Muhakemesi Kanunu m.308 uyarınca itiraz yetkisini kullanabilir. Balyoz Davası kararının bir kısmı, temyiz incelemesinden geçip kesinleşmiştir. Bu nedenle Adalet Bakanlığı veya Başsavcı, artık kanun yararına bozma yoluna başvuramaz. Çünkü bu yol, temyiz incelemesine konu edilmemiş veya edilemeyen yargı kararları için öngörülmüştür. Yazılı hukukta var olmayan yol ve yöntemler, ilaç reçetesi veya parfüm formülü gibi icat edilmemeli, hukukun kimyası ile de oynanmamalıdır.

Davalar arasında ayırım da yapılamaz. Hangi dava, nasıl, hangi kriterlere ve sebeplere göre zorunlu olarak yeniden yargılamaya tabi tutulacak ve diğerleri tutulmayacak, bunları olağan hukuk döneminde netleştirmek mümkün değildir. Kesinleşen bir kararın iptali veya değiştirilmesi, ancak Türk Hukuku’nun belirlediği yöntemler izlenerek, yargı bağımsızlığı ve tarafsızlığından ödün verilmemek suretiyle gerçekleştirilebilir.

Gündemde tartışılan soruna soğukkanlı bir şekilde yaklaşılmalı ve Türk Hukuku’nun belirlediği sistemin özü zedelenmemelidir. Varsa tespit edilen bir hukuka aykırılık, elbette maddi hakikat ve adalete ulaşmak amacıyla “hukuk devleti” ilkesine uygun şekilde gereği yapılmalıdır.