"Tutuklama nedenleri" başlıklı Ceza Muhakemesi Kanunu m.100/4’e göre, “Sadece adli para cezasını gerektiren veya hapis cezasının üst sınırı iki yıldan fazla olmayan suçlarda tutuklama kararı verilemez”. Kanun koyucu bu hükümle, kişi hürriyeti ve güvenliğini sınırlayan tutuklama tedbiri yönünden bir yasak öngörmüştür. İddiaya konu suçun cezasının sadece adli para cezası veya üst sınırı iki yıldan fazla olmayan hapis cezasını gerektirmesi halinde, tutuklama tedbirinin tatbikini engellemiştir. Bu sebeple, tutuklamanın CMK m.100’de öngörülen diğer şartları gerçekleşse bile, suçun cezasına ilişkin şart tamam olmadığı durumda, şüphelinin veya sanığın tutuklanabilmesi mümkün olamayacaktır.
1412 sayılı mülga Ceza Muhakemeleri Usulü Kanunu’nun 104. maddesinin 3. fıkrasına göre, “Altı aya kadar hürriyeti bağlayıcı suçlarda sanık ancak, suçun toplumda infial uyandırması veya ikametgahı veya meskeninin bulunmaması veya kim olduğunu ispat edememesi halinde tutuklanabilir”. Şu an mevcut olmayan bu hükümde, basit suçlar için de “toplumda infial uyandırma” kıstası kullanılmak suretiyle tutuklama tedbirine başvurulmakta idi. Kanun koyucu keyfi uygulamalara yol açabilecek bu hükme, tutuklama tedbirinin ancak adaletten kaçma veya delil karartmanın önlenmesi amaçlarından birisi ile başvurulabilmesi gerçeği karşısında, isabetli şekilde 5271 sayılı Ceza Muhakemesi Kanunu’nda yer vermemiştir. Tutuklama yasağı uygulaması doğrudur. Çünkü tutuklama tedbirinin uygulanmasının gerekliliğine inanılacak bir hal olsa bile, aşağıda kısaca açıklayacağımız üzere tutuklama yasağında adli kontrol tedbirine başvurulabilmesi mümkündür.
Tutuklama bir ceza yargılaması yöntemi olarak kullanılmalı, amaç ve fonksiyonundan da saptırılmamalıdır. Ceza Muhakemesi Kanunu gibi herkesi ilgilendiren, ilke ve esaslardan oluşan sisteme sahip olan özellikli bir kanun, gerçekleşen her olaya tepki amacıyla değiştirilmemelidir. Kanunlarda sistematiklik, değişmezlik, istikrar ve devamlılık, hem metni ve hem de uygulama birliği açısından çok önemlidir. Bu önemin gözetilmesi, “hukuk devleti” ilkesinin bir gereğidir. CMK m.100/4’de yer alan “tutuklama yasağı” hükmünü kaldırmak, demokrasi, çok seslilik ve karşı fikirlerin ortaya koyulması bakımından tehlike arz eder. Çünkü “kamu düzeni”, “toplumda infial uyandırma” veya “kamu güvenliği” gibi gerekçelerle, iddiaya konu suçların ağırlığı gözardı edilmek suretiyle başvurulacak tutuklama tedbiri, beraberinde kişi hürriyeti ve güvenliği yönünden ciddi kısıtlamaları gündeme getirebilecektir. İyiniyetli kabul edildiği söylenen bu tür kişi hürriyetini ve güvenliğini kısıtlayıcı yöntemler, zamanla hukukun araç kullanılması yanlışlığına kurban edilebilirler.
"İnfial oluşturma" sübjektif olup, kişiden kişiye değişiklik gösteren, ilgiye göre çoğunluğun veya basının yönlendirip gündeme taşıyabileceği bir özellik taşır. İşlendiği iddia olan suçun infial uyandırması, esas itibariyle suçun ağırlığı ve özelliği ile değil, icra eden kişinin veya mağdurun kişiliği veya somut olayın siyasi ya da sosyal unsurları ile paraleldir.
İnfial, yani etkilenme, içerleme ve tepki gönderme anlamı taşıyan kavram, elbette sübjektiflik içerir. Bu yönü itibariyle de infial kavramı; hukuktan uzak, ahlaki ve etik değer taşıyan veya çoğunluğun ya da gücü elinde bulunduranın yönlendirdiği niteliği haizdir. Diğer taraftan bu kavram, kötüye veya keyfi kullanıma da açıktır. Suçun toplumda infial uyandırması, örneğin hakaret, tahkir veya tezyif içeren bir sözün söylenmesi sonucunda başvurulacak tutuklama yöntemi, hukuki gereklilikten ziyade, bir tedbir olan tutuklamanın, bir taraftan toplumu sakinleştirmeye yönelik, diğer taraftan da faile had bildirme amacıyla kullanımını ister istemez gündeme getirebilecektir.
Bu bakımdan, toplumsal infial, kamu güvenliği, suçun işlenmesinin önlenmesi, şüphelinin veya mağdurun korunması amaçlarına yönelik tutuklamaya, bu tedbirin gerçek amaç ve fonksiyonu bakımından itibar edilmemelidir. İlk bakışta, toplumsal infiale yol açan eyleme karşı da kullanılabilir gözüken tutuklama yöntemi, zamanla gücü elinde tutanın veya toplumun bir kesimini bastıran gücün elinde bir sopaya, deyim yerinde ise adaletin sopasına dönüşebilir ki, bu durum talepte bulunacak savcıyı ve karar verecek hakimi ister istemez baskı altına alacaktır.
Hepimiz biliyoruz ki, her ne kadar kurallarda bağımsızlık ve tarafsızlık, etkilenmeme hususlarına yer verilmişse de, uygulamada yargı makamının her yönü ile rahat hareket edip her müesseseyi amaç ve fonksiyonuna uygun tatbik edebildiğini söyleyemeyiz. Bu bizim ülkenin bir gerçeğidir.
Aynen demokraside olduğu gibi hukuk devleti gelişiminde de Ülkenin zamana ihtiyacı olduğu tartışmasızdır. "Zaman" kavramının hukuk ve adalette yerinin olmadığı, bu kavramların beklemeye tahammülünün olmadığını söyleyebilirsiniz, ancak gerçek de budur.
Kuralların iyiliğinde ve tutuklama tedbirinin amaç ve fonksiyonuna uygun kullanımında geriye gidilmesinin hatalı olacağını düşünmekteyim. Bu geriye dönüş, demokratik hukuk toplumu bakımından isabetli olmayacak, kişi hürriyeti ve güvenliğine yönelik kısıtlamaların artmasına yol açacaktır. Hukuk devletlerinin olağan dönemleri, bu tip aşırı kısıtlamalara tahammül gösteremez.
Tutuklama ile aynı şartları taşıyan ve CMK m.109’da düzenlenen adli kontrol tedbiri açısından da aynı yasağın geçerli olup olmadığını tespit etmek gerekir. CMK m.109/1’e göre, “Bir suç sebebiyle yürütülen soruşturmada, 100 üncü maddede belirtilen tutuklama sebeplerinin varlığı halinde, şüphelinin tutuklanması yerine adli kontrol altına alınmasına karar verilebilir”.
CMK m.109/3’de adli kontrolün, şüpheli veya sanığın hangi yükümlülüklere tabi tutulmak suretiyle uygulanacağı ifade edilmiştir. Hakim veya mahkeme tarafından, şüpheli veya sanığın hakkında bu yükümlülüklerden bir veya birden fazlasına tabi tutulması mümkündür. Hakim veya mahkeme, somut olayın özelliklerine uygun düşecek şekilde adli kontrol tedbirinden hangisini veya hangilerini uygulayacağına gerekçeli karar vermelidir. Adli kontrol tedbiri, esas olarak soruşturma aşamasında uygulanmak üzere kabul edilse de, CMK m.110/3 nedeniyle kovuşturma aşamasında da tatbike elverişlidir.
Bu sebeple, sadece adli para cezasını gerektiren veya hapis cezasının üst sınırı iki yıldan fazla olmayan suçlarda her ne kadar tutuklama tedbirine başvurulması yasaklanmışsa da, aynı şartları taşıyan adli kontrol tedbirinin tatbiki mümkündür. Kanaatimizce bu da, masumiyet/suçsuzluk karinesi ile yargılanan şüpheli veya sanığın kişi hürriyeti ve güvenliğinin korunması açısından yararlı olduğu kadar, adli kontrol tedbirine başvurulmasını gerektiren suçlamalarla ilgili adaletten kaçmayı veya delil karartmayı önlemeye de hizmet edecektir. Ancak adı “adli kontrol” olsa da, bu tedbirin uygulanması uzun süreli olmamalı, bir an önce yargılama tamamlanmalı veya adli kontrol tedbirinin ihtiyaç olmaktan çıktığı durumda bu tedbirin tatbikine son verilmelidir.
Tutuklama ile adli kontrol tedbirleri arasında kişi hürriyeti ve güvenliğinin sınırlanması yönünden ağırlık farkı olsa da, kişi hürriyeti ve güvenliğini korumak isteyen kanun koyucunun mümkün olan her durumda şüpheli veya sanığın adaletten kaçmasının veya delil karartmasının önüne geçilmesi noktasında adli kontrol tedbirinin tatbikini tercih ettiğinden, tutuklama ile adli kontrol tedbirlerini aynı sebep ve şartlara bağlamıştır. Bu durumda, CMK m.100/4’de öngörülen tutuklama yasağının adli kontrol tedbiri bakımından da geçerli olması gerekirdi. Ancak kanun koyucunun CMK m.109/2’de yer verdiği, “Kanunda tutuklama yasağı öngörülen hallerde de, adli kontrole ilişkin hükümler uygulanabilir.” hükmü sebebiyle, tutuklama yasağının adli kontrol tedbirinde uygulanmasının önüne geçilmiştir.
Bu noktada kanun koyucu, tutuklama yasağı kapsamına giren suçları işlediği iddia olunan şüpheli veya sanığın kişi hürriyeti veya güvenliğinin tümü ile kısıtlanmasının engellenmesine rıza göstermeyip, tutuklama yasağına giren suçlar arasından adli kontrolün uygulanmasını mümkün kılan bir hükme CMK m.109/2’de yer vermiştir. CMK m.109/1-2 incelendiğinde, “verilebilir” ve “uygulanabilir” kelimelerine yer verildiği için, şartlar gerçekleştiğinde bile adli kontrolün tatbiki zorunlu bir tedbir olarak düzenlenmediği görülmektedir. Kanun koyucu, hakim ve mahkemenin bağımsızlığına müdahale etmemeye özen göstermiştir.
Hakim veya mahkeme, önce tutuklama ile şartları aynı olan adli kontrolün somut olayda gerekip gerekmediğini incelemeli, gerektiği durumda her ne kadar adli kontrol tedbirinin tatbiki zorunlu değilse de, zorunlu olmayanın tutuklama tedbiri olduğundan bahisle adli kontrole karar vermelidir. Bununla birlikte hakim veya mahkeme, tutuklama yasağı kapsamına giren suçlamalar yönünden şartları gerçekleşse bile adli kontrole hükmetmeyebilir. Böylece, tutuklama tedbirinin şartlarının gerçekleştiği durumda uygulanacak adli kontrol ile tutuklama yasağının gündeme geldiği suçlamalarda uygulanacak adli kontrole başvurmanın gerekliliğini birbirinden ayırmak isabetli olacaktır.
Suça tatbik edilecek cezanın ağırlığı ne olursa olsun adli kontrol tedbirinin uygulanması suretiyle kişi hürriyeti ve güvenliğinin veya bireyin bir başka hak ve hürriyetinin kısmen de olsa kısıtlanması, ilk bakışta eleştirilebilir. Çünkü para cezası veya üst sınırı iki yıl olan hapis cezası, esas itibariyle kamu düzenini ağır şekilde ihlal eden suçlardan değildir. Bununla birlikte, para cezalarının ağırlığı fazla olanlarda veya üst sınırı iki yıl hapis cezasını gerektiren bazı suçlarda adli kontrol tedbirinin uygulanması da gerekebilir. Kanun koyucu, her durumda kullanılmak amacıyla değil, fakat tutuklama sebepleri açısından özellik arz eden bazı soruşturma ve kovuşturmalarda en azından adli kontrol tedbirinin, şüpheli veya sanık hakkında somut olayın özelliklerine uygun tatbiki amacıyla kabul etmiş gözükmektedir.
Hukukun pek ciddiye alınmadığı, af beklentisinin yüksek olduğu, nasıl olsa kurtuluruz, bize birşey olmaz ve hukuk da eşit uygulanmaz anlayışının hatalı olarak yerleştiği, suç işlemenin olağan görüldüğü ve hukuku ihlal etmenin bir anlamda imtiyaza dönüştüğü yerlerde, elbette Ceza Hukuku, Ceza Yargılaması Hukuku ve Ceza İnfaz Hukukunun ilke ve esasları ile amaç ve fonksiyonlarına uygun tatbik edebilmek pek mümkün olamaz. Bu noktada sorun, hukukun müesseselerinde değil, hukukun müesseselerini çaresiz bırakan dönüşümün toplum ve bireylerde yaşanmasından kaynaklanmaktadır. İyiniyetli olarak hukukun ilke ve esaslarını tatbik etmeye çalışsanız da, karşınızda hukuk tanımayan ve karşı gelmeyi olağan sayan bir dönüşüm yaşandığında, bu defa ister istemez hukukun öngördüğü müesseselerin amaç ve fonksiyonlarının dışında tatbikine de göz yumulduğunu görürüz. Modern hukuk sistemini izleyen dünyanın hiçbir ülkesinde, bir ceza yargılaması tedbiri olarak adaletten kaçma veya delil karartma dışında uygulanmaması gereken bir tedbirin ceza niteliğini hissettirecek şekilde ve ne olduğu bilinmeyen başka suçların işlenmesinin önlemesi amacıyla tatbiki olağan karşılanamaz. Çünkü tutuklama tedbiri amacından sapılarak da uygulansa, süresiz tatbik edilemez. Esas olan, yargılamayı hızlı yapmak ve cezayı uygulamaktır. Ancak bu söylediğimiz, olağanlığın yaşandığı toplumlar için geçerlidir. Düzen bozulmuşsa ve hukuka olan inanç azalmışsa, yaşanan sosyal, siyasi ve iktisadi sorunlarla birlikte hukuk müesseseleri ve dolayısıyla Ceza Hukuku ile Ceza Yargılaması Hukukunun çaresizliği de kaçınılmaz olacaktır. Bu çaresizlik devam ettiği müddetçe, olağanlıktan ve dolayısıyla hukuk müesseselerinin amaç ve fonksiyonlarına uygun şekilde tatbikinden sapılacaktır. Bu nokta, toplum, birey ve otoritenin karşılıklı serzenişleri ile olağanüstülüğe gidişin acı bir habercisidir.
Hukuk devletinde "birey" mağdur olmuş diye bakılmayıp "kim" mağdur olmuş diye sorulup davranıldığında; hukuk kuralları, hukukun ilke ve esasları, hukuk güvenliği hakkı, eşitlik ve adalet ilkeleri anlam ve önemini yitirmeye mahkum olur.
Kişiye ve olaya özel bulunan çözümler, imtiyazlı sayılanların lehine sorumlulukların üstünü örtülmesi veya tersi istikamette olabildiğince genişletilmesi, sorunun kimilerine göre “sıradan” sayılan insanları ilgilendirdiğinde hissedilen umursamazlık, hukuku uygulamaktan kaçınma, aksi fikir sahiplerinin sindirilmesi, korkutulması, baskı altına alınması ve kamu kudretinin olabildiğince sertlikte kullanılması, bunun da “düzen” adı ile takdim edilmesi, demokratik hukuk toplumlarında kabulü mümkün olmayan ve keyfi nitelik taşıyan bir hatadır.
Esas olanın, düzen için düzen değil, herkesin hak ve hürriyetlerinin korunması için düzen olduğu unutulmamalıdır. Aksi halde, gücü elinde tutanın yönlendirdiği, hukuk ve adaletin farklılık gösterebildiği, hukuk güvenliği hakkının eşit olarak korunamadığı, sürekli farklı kural ve uygulamaların gündeme geldiği bir sistemsizlik ortaya çıkar.
Hukuk devletinde, kuralın iyiliği ve eşitliği kadar tatbiki de dürüst, adaletli ve eşit olmalıdır.