Ak Parti Sözcüsü Sayın Hüseyin Çelik Adana ilinde durdurulup aranan Milli İstihbarat Teşkilatı’na (MİT’e) ait TIR hakkında aynen, “Kamu menfaati, yerindelik savcının işi değil. Yapılan Anayasa değişikliğiyle yargının yerindelik kararı veremeyeceği hükmü getirildi. Neyin kamu menfaati olduğuna, neyin kamu menfaati olmadığına savcı karar veremez. Onu aramak onun yetkisinde midir değil midir? Eğer Savcı o TIR’da bir arama yapacaksa, MİT Yasası'nın 26. maddesine göre Başbakan’dan izin alması lazım. Burada MİT’e ait olan bir TIR’dır. İçerisinde yardım malzemesi de olabilir başka şeyler de olabilir. Ne olduğu, ne olmadığı, bunun uygun olmadığına karar verecek olan o Savcı değil. Milli irade diye bir irade var. Milli irade devlet bürokrasisini yöneten iradedir, yani hükümettir. Diyelim ki Suriye konusunda yaptığında Hükümet yanlıştır. Bunun hesabını sandıkta halk bu Hükümete sorar.” eleştirisinde bulunmuş, TIR’da arama yaptıran Cumhuriyet Savcısının yetkisini aştığı ileri sürmüştür.
Türkiye Cumhuriyeti’nde son zamanlarda yargı alanına süreklilik taşıyan müdahalelerin olduğu, başta yargı yetkisinin usulüne uygun kullanılması olmak üzere yargı bağımsızlığı ve tarafsızlığı tartışmalarının sertliği giderek artan oranda tartışıldığı, yargı yetkisi kullananların veya bu yetki kullanımında hukuka aykırı davrananların ise, kullandıkları yetkilerden dolayı değil de, bir mensubiyet veya Hükümete karşı duruş iddiası ile itham edildikleri, sorumluluk işletilmesi yerini bu tür baskı içeren açıklama ve müdahalelere bıraktığı görülmektedir. Elbette bu tartışma, Devlet işleyişine ve “kuvvetler ayrılığı” ilkesine zarar verecek boyuta gelmiştir. Bu tür tartışmaları daha ileri boyuta taşımadan, gerek hukuk kurallarında ve gerekse bunların uygulanmasında herkesin yetkisi ile sınırlı hareket etmesi ve bir diğerinin yetki alanına karışmaması gerektiği artık anlaşılmalıdır. Aksi halde, etki-tepki düzenleme ve uygulamaları, bir anlamda “gücü gücüne yetene” anlayışına hizmet edecek, Ülkede geçerli olması gereken hukukun evrensel ilke ve esaslarının özü zedelenecektir. Elbette bir hukuk devleti, vardığı bu arızalı noktadan zamanla kurutulur, fakat bu kurtuluşun uzun sürmemesi ve çok sancılı olmaması da gerekir.
Şimdi bir hukuk devletinde, yetki tayini ve kullanımı için izlenmesi gereken usule bir bakmak gerekir ki, bu yolla TIR’da arama yaptıran Cumhuriyet savcısının yetkisini aşıp aşmadığını belirlemek mümkün olabilsin.
Yazılı hukuk sistemini izleyen Türk Hukuku, yetkiyi istisna ve yetkisizliği de kural olarak kabul etmiştir. Bir kimse veya makam yetkili olduğunu veya kamu otoritesinin yetkisiz ya da yetkisini aşarak hareket ettiğini iddia etmekte ise, bunun dayanağı “normlar hiyerarşisi” prensibine uygun şekilde önce Anayasada, ardından bağlayıcı uluslararası sözleşmelerde, kanun veya kanun hükmünde kararnamede bulunmalıdır. Bu yasal dayanaklar olmaksızın, hiç kimse ve makam dayanağını Anayasa ve kanundan almayan bir kamu kudreti yetkisi kullanamaz.
İdari içinde yer alan MİT ve bağlı olduğu yürütme organı Başbakanlık ile yargı görevi yapan cumhuriyet başsavcılığının meşru ve hukuki dayanağa sahip makam niteliği taşıdıkları konusunda tereddüt bulunmamaktadır. Bu makamlarından, Anayasa ve kanunlarda tanımlanan görev ve yetkileri konusunda çatışma içinde olmamaları ilkedir, fakat hukukilik denetini bazı durumlarda yargı ile yürütme erklerini ve idareyi karşı karşıya getirebilir ki, bu sorun da yine hukuki zeminde ve sahip olunan yetkiler çerçevesinde çözülmelidir. Aksi durumda, hukukilik yerini keyfiliğe ve tartışmaya bırakır. Hukukilik denetimi yapan yargı mensubu ise, yetkilerini hukuk kurallarında yer aldığı sınırlarda ve gerektiğinde kullanmak zorundadır.
Bu açıklama ışığında yasal mevzuata baktığımızda;
2937 sayılı Devlet İstihbarat Hizmetleri ve Milli İstihbarat teşkilatı Kanunu’nda MİT’e, Devlet istihbaratının elde edilip toplanması ve kullanılması ile ilgili görev ve yetkilerin verildiği, bunun dışında da MİT’e başka görev verilemeyeceği hususunun ifade edildiği görülmektedir. 2937 sayılı Kanunun 1, 4 ve 6. maddeleri incelendiğinde MİT, Türkiye Cumhuriyeti’nin ülkesi ve milleti ile bütünlüğüne, varlığına, bağımsızlığına, güvenliğine, Anayasa ile kurulu düzenine ve milli gücünü meydana getiren bütün unsurlarına karşı içten ve dıştan yöneltilen mevcut ve muhtemel faaliyetler hakkında milli güvenlik istihbaratını Devlet çapında oluşturmak, bilgi toplamak ve bu istihbaratı ilgili kamu otoritesi ile paylaşmakla görevlendirilip yetkilendirilmiştir.
MİT mensuplarının 2937 sayılı kanunda tanımlanan görev ve yetkileri kullanmaları sırasında, “hukuk devleti” ilkesinin gereğini yerine getirmeleri zorunluluğu, sorumluluk dışı olmadıkları, görev ve yetki sınırlarında kalmak suretiyle hareket etme zorunluluklarının bulunduğu tartışmasızdır. Her hukuk devletinde olduğu gibi MİT mensuplarının işlem ve eylemleri de yargı denetimine tabidir. Bu şekilde olmak zorundadır, aksinin kabulü “hukuk devleti” ilkesinin özüne aykırı olur.
Esasında hukuk sistemi, yargı bağışıklığına sıcak bakmaz, çünkü herkes icra ettiği eylemlerden sorumlu olmamalı, bu sorumluluk da daimi veya geçici olarak bertaraf edilmemelidir. Bununla birlikte, yasama veya diplomatik dokunulmazlıklar ile kamu görevlilerinin görevleri ile ilgili suçlardan dokunulmazlığı gibi, kimileri göre sıfattan kaynaklanan lüzumlu sorumsuzluk ve kimilerine göre de keyfi kullanıma açık, maddi hakikate geçici veya daimi biçimde ulaşmayı engelleyen, adaleti ve hukuk sistemini yıpratan sorumsuzluk istisnai olsa da kabul edilmektedir. Bu istisnalar artırılmamalı, mümkün olduğu kadar dar tutulmalı, kamu kudreti kullananların keyfi ve hukuk tanımaz davranışlarda bulunmalarının önü açılmamalıdır. Her dokunulmazlığın sebebi, süre, şart ve sınırları olmalı, mutlak yasama dokunulmazlığı hariç olmak üzere de yargı dokunulmazlığı kaldırılabilmeli/kalkabilmelidir.
2937 sayılı Kanunun “Soruşturma izni” başlıklı 26. maddesine göre, “MİT mensuplarının veya belirli bir görevi ifa etmek üzere kamu görevlileri arasından Başbakan tarafından görevlendirilenlerin; görevlerini yerine getirirken, görevin niteliğinden doğan veya görevin ifası sırasında işledikleri iddia olunan suçlardan dolayı ya da 5271 sayılı Kanunun 250 nci maddesinin birinci fıkrasına göre kurulan ağır ceza mahkemelerinin görev alanına giren suçları işledikleri iddiasıyla haklarında soruşturma yapılması Başbakanın iznine bağlıdır”.
26. madde metninin “Cezai takibat izni” başlıklı ilk haline göre, “MİT mensuplarının görevlerini yerine getirirken, görevin niteliğinden doğan veya görevin ifası sırasında işledikleri iddia olunan suçlardan ötürü haklarında cezai takibat yapılması Başbakanın iznine bağlıdır”.
MİT mensupları yönünden CMK m.250 ile yetkili savcılığa duyulan bir etki-tepki düzenlemesi ile çok geniş sorumsuzluğun ve şartlı/izne bağlı yargı dokunulmazlığın düzenlendiği görülmektedir. Bilindiği üzere, mevcut MİT Müsteşarı ile ilgili olarak bu görevde olmadığı döneme ait fiilleri ile bir özel yetkili başsavcı vekilliği tarafından başlatılan soruşturmaya tepki olarak 2937 sayılı Kanunun 26. maddesi değiştirilmiştir. Ancak bu düzenlemede, Anayasa m.83/1’de milletvekilleri için düzenlenen türde bir sorumsuzluk (mutlak dokunulmazlık) değil, MİT mensupları hakkında ceza soruşturması başlatılmasını MİT’in bağlı olduğu Başbakan iznine tabi tutan bir usul benimsenmiştir. Burada MİT mensubunun görevini yerine getirirken, görevinden veya görevini ifa sırasında işlediği iddia olunan fiilin hukuka aykırılığı ve suç vasfı devam etmektedir. Cumhuriyet savcısı ve emrinde bulunan kolluk, suça konu eylemi icra edenin MİT mensubu veya suçta kullanılan aracın MİT’e ait olup olmadığına bakmaz, Savcı ve kolluk, ceza kanunlarına göre suç olarak tanımlanan fiile müdahale etmek, işlenip tamamlanmasını önlemek ve failleri yakalamak ve delillerini toplamak zorundadır. MİT Kanunu’nun 26. maddesi, cumhuriyet savcısının Ceza Muhakemesi Kanunu (CMK) m.160 ve 161’den kaynaklanan yetkilerini kullanmasını engellemez. Cumhuriyet savcısı, bir MİT mensubunun veya vasıtasının karıştığını düşündüğü bir eylemde suç unsur olduğuna dair basit şüpheye ulaştığında, durumu derhal bağlı olduğu başsavcı ile paylaşıp ceza soruşturmasına başlamalı ve delileri toplamalıdır. İddiaya konu suça karışan fail veya faillerin MİT mensubu olduğu tespit eden savcı, konunun MİT Kanunu m.26 kapsamında kalıp kalmadığını tespit etmeli, girmediği sonucuna vardığı takdirde fail veya failler hakkında soruşturma başlatmalı, aksi halde Başbakanın izinin alınması amacıyla fezleke düzenleyip, takip başlatılması şartının tamamlanabilmesi için izin talebini içeren dosyayı Adalet Bakanlığı vasıtasıyla Başbakana göndermelidir. Başbakan, MİT mensubu fail veya failler hakkında soruşturma izni vermediği takdirde savcı soruşturma açamaz ve yalnızca izin verilmemesi kararının iptali için Danıştay’a başvurabilir.
Bunun dışında, tanıklarla ilgili “Devlet sırrı” kavramına ve kısıtlı tanık dinleme usulünü öngören CMK m.47 ve içeriği Devlet sırrı niteliği taşıyan belgelerin incelenmesi şeklini özel olarak düzenleyen CMK m.125 ve MİT Kanunu m.26, cumhuriyet savcısı tarafından CMK m.116 ila 119 şartlar dairesinde arama yaptırılmasını engelleme dayanağı yapılamaz. Savcı, en azından TIR’da taşınan ve silah olduğu düşünülen suç delilerinin elde edilebileceği ve/veya kim olduğu henüz bilinmeyen faillerin yakalanabileceği konusunda makul şüpheye ulaştığında, hakimden alacağı arama kararı, gecikmesinde zarar umulan halin varlığında da vereceği yazılı arama emri ile TIR’da arama yaptırabilir, CMK m.127 uyarınca da suça konu eşya elkoydurabilir. MİT Kanunu 26. maddesi, savcının maddi hakikati araştırmak ve durum tespiti yapmak amacıyla arama yaptırmasına engel değildir. 26. madde, MİT mensuplarının görevleri ile ilgili iddialarda soruşturma açmayı izne bağlamakla birlikte, bu izin şahsa bağlı olup, konu hakkında soruşturma açılmasını, delilerin toplanmasını ve bu sırada MİT Kanunu m.26 kapsamına girenler hakkında soruşturma izni alınması maksadıyla fezleke düzenlenmesinin önüne geçemez. CMK m.157 gereğince soruşturmalar gizli olduğundan ve ayrıca CMK m.153/2 uyarınca da özel gizlilik kararı da alınabileceğinden, Devletin güvenliğinin tehlikeye düşürüldüğü iddiası da haklılık bulmayacaktır. Soruşturmanın gizliliğini ihlal edenler varsa, bu kişiler hakkında “Gizliliğin ihlali” başlıklı Türk Ceza Kanunu m.285’de düzenlenen cezaların tatbiki yoluna gidilmelidir.
Bir suçun işlendiği dair basit şüpheye ulaşan cumhuriyet savcısı, maddi hakikati araştırmak amacıyla emrinde bulunan kolluk vasıtasıyla soruşturma başlatmak ve delil toplamak zorundadır. Cumhuriyet savcısı, soruşturma başlatma yükümlülüğü ile ilgili yetkisini ihmal edemez ve kötüye de kullanamaz. Savcının soruşturma izni alabilmesi için, ilk aşamada suçun varlığını belirlemek, delillere ve faillerle ulaşması ve bilgilerden hareketle fezleke düzenlemesi gerekir. Savcı bu çalışmaları yapmadığı takdirde, ortada düzenleyeceği fezleke için gerekli bilgi olmaz. MİT mensuplarının görevine giren veya görev sırasındaki faaliyetleri yönünden soruşturma izni öngören MİT Kanunu m.26 düzenlenme amaç ve hukuki mantığı gereğince, soruşturma izni verilmesi talebinin dayanağını oluşturacak fezlekeyi hazırlayabilmesinde cumhuriyet savcısının gerekli bilgi ve delil toplamasını engellememiş ve bir özel kanun olarak da CMK m.160 ve 161’in önünü kapatmamıştır.
Bir an için Hükümet; açıklanması, Devletin dış ilişkilerine, milli savunmasına ve milli güvenliğine zarar verebilecek, Anayasa ile kurulu düzeni ve dış ilişkilerinde tehlike oluşturabilecek nitelikte durumun ve sırrın olduğunu düşünmekte ise, bunun önlemini daha önce Anayasa ve yasalar çerçevesinde almalıdır. CMK m.47 ve 125 incelendiğinde; esasında maddi hakikate ve adalet ulaşabilmeleri amacıyla mahkeme, hakim ve savcıya karşı prensip olarak Devlet sırrı engeli koyulamayacağı anlaşılmaktadır.
Bu durumda MİT, gerekli izin ve ruhsatları almak suretiyle vasıtalarını nakledecek veya yakalanmayacaktır. Aksi halde, kimse savcının yargı görevini yapmasını engelleyemez. Ayrıca, MİT Kanunu’na bakıldığında da MİT’in ve dolayısıyla MİT mensuplarının görev ve yetkilerinin tanımlandığı, bilgi toplama, kullanma ve paylaşamaya dair hükümlere yer verildiği, MİT’e aktif, yani operasyonel yetkiler verilmediği, bu sebeple de MİT’in kendisine ait malzemeler dışında silah veya benzeri eşyayı ya da yardım içerikli eşyayı ithal veya ihraç edemeyeceği anlaşılmaktadır. Hukukilik, meşruluk ve yetki tartışmaları yaparken, bu husus da gözden uzak tutulmamalıdır. Hukuk devletinde, kamu otoritesinin tamamı başta Anayasa olmak üzere tüm kanun ve alt normlarla bağlıdır. Bunun dışında, yetkisini kullanan savcının suçlanması ve kötüniyetli olmakla itham edilmesi doğru değildir. Bir savcı, ancak Anayasa ve yasalarla tanımlanan yetkisi aştığında veya yetkisiz hareket ettiğinde sorumlu tutulabilir. Halkın oyu ve seçim, temsili demokrasinin temsilcilerinin işlediği hukuka aykırılıklara meşruiyet kazandırmaz. Bu anlamda, seçilmekten kaynaklanan siyasi sorumluluk ile hukuki sorumluluk birbirine karıştırılmamalıdır.Millet tarafından seçilmek veya kamu kudreti kullanma yetkisi ile donatılmak, bir ayrıcalık, üstünlük veya sorumsuzluk hali olarak görülemez. Çünkü "hukuk devleti" "eşitlik" ilkeleri, bu tür nitelendirmelere izin vermez.
Neticede; yargı da yargılama yetkisini Türk Milleti adına kullanmaktadır. Türkiye Cumhuriyeti'nde her şeyden önce, herkes yetkisini yetkili olduğu kadar kullanmalı, bir diğer yetkisine müdahale etmemeli ve kamu otoritesinin unsurları birbirine güvenmeyi öğrenmelidir.
* Bu yazı 20.01.2014 tarihinde www.adalet.org sitesinde yayınlanmıştır.