I- Tanım

Pozitif Hukukun temel ilkeleri arasında yer alan kazanılmış hak, ortaya çıkması anında hukuka uygun olarak tamamlanmış, böylece kişiye özgü, lehte sonuçlar doğurmuş, sonradan hukuk kurallarındaki değişiklik veya işlemin geri alınması gibi nedenlere rağmen, hukuk düzeni tarafından korunma altında kalan hak anlamına gelmektedir[1]. Anayasa Mahkemesi kazanılmış hakkı, kişinin bulunduğu statüden ortaya çıkan, tahakkuk etmiş, kesinleşmiş ve kişisel alacak niteliğine dönüşmüş hak olarak tanımlamıştır[2].

Hukuk kurallarının bireylere sağladığı güvenceler çok önemlidir. Bir hukuk kuralı gereğince hak elde eden bireyin, ilgili kuralda öngörülen şartlar çerçevesinde elde ettiği hakkın sonradan elinden alınmaması ve o hakkı kullanımının engellenmemesi gerekir. Bir hakkın doğumu ve kazanılması ile ilgili hukuk kurallarında meydana gelebilecek değişikliklerin geçmişe değil, geleceğe etkili olması uygundur. Yeni ortaya koyulacak bir hukuk kuralı vasıtasıyla, bireylerin geçmişte hukuka uygun yollardan elde etmiş oldukları hakların ortadan kaldırılmaması veya zayıflatılmaması esası, “kazanılmış hak” kavramının hukukun temel prensiplerinden sayılmasının dayanağını oluşturmaktadır.

II- Kazanılmış Hakkın Korunması ve Hukuk Güvenliği

Hukuka ve hukuk kurallarına güven duygusunu sağlamak ve bu duyguyu korumak için birey, yürürlükteki hukuk sistemi ve hukuk kuralları yoluyla kazandıkları hakların korunacağına ve sahip olduğu hakların kesintiye uğramadan sürekli kullanılabilir halde bulunacağına inanmalıdır. Aksi takdirde, toplumda hukuk güvenliğinin sağlanabilmesi mümkün olamaz. Sahip olduğu hakların korunmasının ve kullanılmasının hukuk düzeni tarafından belirsizlik ve güvensizlik içinde tutulduğunu gören birey, hukuk düzeninin kendisini ve haklarını yeterli şekilde koruduğunu hissedemeyeceğinden, toplum düzeninin iyi ve istikrarlı bir şekilde işlemesinden de bahsedilemeyecektir. Toplum düzenindeki iyilik ve istikrarın sağlanmaması ve korunmaması, beraberinde düzensizliği, güvensizliği ve birçok sorunu ortaya koyacak, kişi hak ve hürriyetlerinin zedelenmesine sebebiyet verecektir.

Demokrasinin ve sosyal bir hukuk devleti olma esasının benimsendiği toplumda, bu temel esasların sadece kağıt üzerinde kalmaması ve istikrarlı toplum düzeninin sağlanabilmesi adına, hukuk sisteminde kazanılmış hak kavramının kabul edilmesine ihtiyaç duyulmuştur. Örneğin, bireyin önceki mevzuata göre hak kazandığı ve elde ettiği sürücü belgesi veya okul diploması ya da bir ruhsattan kaynaklanan hakları, mevzuatın değişmesi ve yeni şartların eklenmesi halinde ortadan kalkmamalıdır. İşte kazanılmış, yani elde edilmiş hak ve bu hakkın korunması, bir hak hukuka uygun şekilde elde edilmiş olduğu takdirde, o hakkın daha sonradan geri alınmaması ve kullanımı süresince önceki şartlar değişse bile yeni şartlara uymaya bireyin mecbur bırakılmaması demektir.

Bununla birlikte, elde edilen hakkın belirli bir süresi olup da, o süre dolmuşsa, bu halde elbette yeni şartlara tabi olunacaktır. Yine, toplumun düzeni, güvenliği ve esenliği bakımından alınması gereken tedbirler var veya konulmuşsa, bu tedbirlerin gereklerini yapmak, kazanılmış hakka müdahale edildiği anlamına gelmeyecektir. Örneğin, sürücü belgelerinin şeklinin değiştirilmesi veya araç plakalarının yeniden düzenlenmesi kazanılmış hakkın engellendiği sonucunu vermeyecektir. Ancak bu yükümlülük, özellikle maddi konular ile sübjektif hakkın şartları konusunda hak sahibine ek külfetler getirmemelidir.

“Kazanılmış hakların korunması” ilkesi, genelde kişi hak ve hürriyetlerinin, özelde de mülkiyet hakkının korunması yükümlülüğünü üstlenmiş olan hukuk devleti esasının bir gereği olarak görmek gerekir. Kazanılmış haklara saygı gösterilmesi, “hukuk devleti” ilkesinde bulunması lüzumlu olan güvenin korunmasına dair bir özellik, hatta hukuk devleti olmanın unsurlarından olup, devlet ve idaresine katılanlar bakımından da bir yükümlülüktür[3].

Bundan başka, sübjektif hakkı kazananın veya kazanmak üzere olanın, gerek hakkı elinde tutması veya elde etmesi ve gerekse kullanmaya devam etmesi veya kullanmaya başlaması da engellenmemelidir. Kazanılmış hakkın kullanımı, yeni hukuk kuralı ile engellenebileceği veya kısıtlanabileceği gibi, yeni hukuk kuralı olmasa dahi yetkinin keyfi veya kötüye kullanımı yolu ile de kazanılmış hakkın ihlali gündeme gelebilir. Kazanılmış hakkın koruması niteliği taşıyan hukuk güvenliği hakkını zedeleyen bu tür uygulamalar, yürürlükte olan kurallar çerçevesinde uygulanabilir, yetki kullanımının usule uygunluğu ve bu kullanımın kesinlikle kişiye, olaya veya duruma özel olmadığı da ileri sürülebilir. Bu husus, kazanılmış hakkın ihlaline yönelik yeni hukuk kuralının yürürlüğe girmesinden daha tehlikeli bir hal alabilir. Çünkü hukuk kuralına karşı yargı yoluna başvurabileceğiniz halde, bazı yargı yolu kısıtlamaları veya müktesep hakkı ihlal eden yetki kullanımının yasal dayanağının ortaya koyulup, “kötüniyet” iddia ve açıklamalarının somutlaştırılıp kanıtlar eşliğinde sunulamaması, sübjektif hakkın sahibi olan veya olmak üzere bulunan bireyi bir hayli güç durumda bırakabilir. Bu noktada esas olan, yetkinin ve denetimin iyiniyetli, dürüst, eşit ve objektif kullanımıdır. Bu husus asıl olmakla birlikte, bundan münferiden veya sistematik olarak sapıldığında, birey hak ve hürriyetini tehdit eden ve zayıf bırakan bu tür uygulamalara karşı yegane çare, süratli işleyecek bağımsız ve tarafsız yargı ile hukukilik denetiminden başkası olamayacaktır. “Hukuk devleti” ilkesinin bireye sağladığı temel güvence de, tartışmasız şekilde eşit ve dürüst hukuk güvenliği hakkıdır. 

III- Geçmişe Yürümezlik

Belirtmeliyiz ki sübjektif hak, yürürlükte olan hukuk kurallarına uygun şekilde elde edilmiş ve elde edilirken, örneğin idare hukuku alanında idareye karşı herhangi bir hile ve idari makamı esaslı hataya düşürücü bir fiil yapılmamışsa, o hakkın ne şekilde olursa olsun korunması gerekir. Özellikle, zaman ve elde etme bakımından kazanılmış hakların tümü ile korunması gerektiğine inanmaktayız.

Kazanılmış haklar bakımından önemli bir tartışma konusu, yeni düzenleyici işlemlerin ve iptal kararlarının geriye yürüyüp yürümeyeceği sorunudur. Belirtmeliyiz ki, yeni düzenleyici işlemlerin ve iptal kararlarının etkisi geçmişe değil, geleceğe etkilidir. Bununla birlikte, kamu düzenini ilgilendiren hükümler veya usul kurallarında yapılan değişikliklerin, önceki mevzuat dönemindeki hakların kazanılmış hak olarak tanınmasını engelleyebileceği kabul edilmektedir. Böylece, kamu düzenini ilgilendiren yükümler veya usul kurallarında yapılan değişikliklerin kazanılmış haklara istisnalar getirilebilmesi kabul edilmiştir[4].

Esas itibariyle “hukuk güvenliği” ve “adalet” ilkeleri, kanunların sadece yürürlükte oldukları dönemde uygulanmalarını öngörür. Kanunlar, yürürlüğe girdikleri andan itibaren derhal veya kanunda öngörülen ileri bir tarihte uygulanırlar, geriye yürümezler ve önceki kanun döneminde elde edilmiş haklara müdahale etmezler.

03.07.1989 tarihli, 1988/5 E., 1989/3 K. sayılı Danıştay İçtihatları Birleştirme Kurulu kararına göre, “Kanunların geriye yürümezliği ilkesi, bir hukuki işlem veya eylemin, bir hukuki ilişkinin vuku bulduğu ya da meydana geldiği dönemdeki kanunun hükümlerine tabi kalmaya devam edeceğini ifade eder. Sonradan çıkan kanun, kural olarak yürürlüğünden önceki olaylara ve ilişkilere uygulanmaz”[5]. Yeni yürürlüğe giren kanunlar için kabul edilen geriye yürümezlik esası, idare hukuku alanında da “idari işlemlerin geriye yürümezliği” ilkesi olarak kabul görmektedir. Böylece, kazanılmış hakları, mevcut durumu korumak ve hukuki ilişkilerde istikrarı sağlamak gerekliliğinden doğan bir sosyal hayat kuralı olarak, “idari işlemlerin geriye yürümezliği” ilkesi idare hukuku alanında benimsenmiştir[6].

Ceza hukukunda, sanığın ve mahkumun aleyhine geçmişe etkili düzenleme getirilemez. Bununla birlikte, yeni ceza normu sanığın ve mahkumun lehine ise, geriye yürüme yasağının istisnası olarak bu norm geçmişe etkili olur ve bireyin lehine geçmişe uygulanır. Elbette buradaki mantık, yeni düzenlemeyle birlikte toplum düzeni artık eski düzenlemeyi bir kenara bırakmış olmakta ve yeni düzenleme sanık ve mahkum için lehte sonuçlar içermekte, bir başka ifadeyle yeni ceza normundan dolayı sanık ve mahkuma sağlanan haklar çoğaltılmaktadır.

Ceza yargılaması normları “uygulanma zamanı” konusunda farklılık gösterir. Şöyle ki, ceza mahkemelerinin görev ve yetkilerinin belirlenmesi ile işleyişi konusunda yeni bir düzenleme yapıldığında, yürümekte olan soruşturma ve kovuşturmaları ileri tarihli etkileyecek olup, yeni yasal düzenleme uygulama alanı bulacaktır, çünkü yargılamaya dair normlar kamu düzeninden sayılıp, derhal ve devam etmekte olan davalara uygulanırlar.

IV- Anayasal Güvence Zorunluluğu

“Kazanılmış hak” kavramı, 1982 Anayasası’nda açık bir şekilde güvence altına alınan prensiplerden değildir. Anayasanın 2. maddesinde yer alan “hukuk devleti” ilkesinden ve kişi hak ve hürriyetleriyle ilgili genel anlayıştan yola çıkmak suretiyle kazanılmış hakların korunması gerektiği düşünülmektedir. Bu sebeple, “kazanılmış hak” prensibinin açık bir düzenleme ile anayasal güvenceye kavuşturulması halinde, bireylerin elde etmiş oldukları hakların yasama, yürütme ve yargı organlarının işlem ve kararlarına karşı korunabileceğini, bu organların işlem ve kararların geriye yürümeyeceğini ifade etmeliyiz.

“Kazanılmış hak” prensibi ile ilgili olarak, 02.05.2001 tarih ve 4667 sayılı Kanunun 1. maddesi tarafından şu an yürürlükte olmayan 1136 sayılı Avukatlık Kanunu’nun 3. maddesine yapılan (d) bendi eklemesini örnek olarak vermek isteriz. 3. maddeye yapılan (d) bendi eklemesi ile birlikte, avukatlık mesleğine kabul edilebilmek için avukatlık sınavını başarmış olmak şartı aranacaktır.

4667 sayılı Kanunla yapılan bu ekleme sonucunda ortaya bir sorun çıkmıştır. Şöyle ki, yeni düzenlemenin hukuk fakülteleri öğrencilerini, yeni mezun olup da henüz avukatlık stajına başlamamış olanları ve hatta yeni düzenlemenin yürürlüğe girdiği sırada avukatlık stajı devam eden avukat adaylarını kapsayıp kapsamayacağı tartışılmıştır. Bu kişilerin daha avukatlık sıfatını ve ruhsatını elde etmemiş olduklarından bahisle kazanılmış haklarının olmadığı, dolayısıyla avukatlık sınavına tabi olacakları iddia edilebilir. Bir diğer düşünceye göre, 1136 sayılı Avukatlık Kanunu m.3/b uyarınca, hukuk fakültelerinden mezun olmak avukat olabilmenin temel şartları arasında sayıldığından, yeni düzenlemenin yürürlüğe giriş tarihine kadar bu mesleği yapmak isteyen kişilerden hukuk fakültesine girme hakkını elde etmiş olanları da kapsayacak şekilde yeni düzenlemenin uygulanmaması doğru olacaktır.

Bu düşünce, kazanılmış hak kavramını avukatlık stajı yapanları da aşacak biçimde geniş olarak ele almış ve yeni düzenlemenin yürürlüğe giriş tarihine kadar avukatlık mesleğine kabul edilebilmek için sınav şartı aranmadığından, önceki şartlar çerçevesinde hukuk fakültesi öğrencisinin dahi kazanılmış hakkının olduğunu, öğrencilik sıfatını kazandıktan sonra şartlarda meydana gelen olumsuz değişikliklerin bu öğrencileri etkilemeyeceğini kabul etmiştir.

Kanun koyucu, bu konudaki tartışmalara son vermek amacıyla 25.06.2002 tarih ve 4765 sayılı Kanunla, 1136 sayılı Avukatlık Kanunu’na geçici 20. maddeyi eklemiştir. Bu maddenin ikinci fıkrasına göre, “Avukatlık Kanunu’nun 3. maddesinin (d) bendi hükmü, 10.05.2001 tarihinde hukuk fakültelerinde öğrenci olanlar hakkında uygulanmaz; bunlar sınava tabi tutulamaz”.

Avukatlık mesleğine girişin sınavla yapılması ile ilgili son duruma geldiğimizde; kanun koyucu tarafından avukatlık sınavını kaldıran 5558 sayılı Kanun 14.12.2006 yürürlüğe girdiğini, ancak bu Kanun, Anayasa Mahkemesi’nin 15.10.2009 gün,2007/16 E. ve 2009/147 K. sayılı kararı ile iptal edildiğini görmekteyiz.

Yüksek Mahkemenin iptal gerekçesine göre, “Hukuk devletinin olmazsa olmaz koşulu olan ‘bağımsız yargı’, yargının olmazsa olmaz koşulu olan ‘savunma’ ile birlikte anlam kazanır. Savunma, ‘sav-savunma-karar’ üçgeninden oluşan yargının vazgeçilmez öğesidir. Adaletli bir yargılamanın varlığı, ancak avukatın etkin katılımıyla sağlanabilir. Avukatlığın önemi ve özelliği nedeniyle bu mesleğe girişin kimi koşul ve kayıtlamalara bağlı kılınması, hukuk devletinin ve adil yargılanma hakkının gereğidir.  Avukatın seçkinliği ve üstün nitelikler taşıması, hem kamunun ve hem de yargının beklediği bir husus olup, bunun sağlanmasında mesleğin gelişmesine katkı kadar mesleğe seçilme de önem kazanır. Sadece temel hukuki konularda eğitilmiş olmak, bir mesleği yürütmek için yeterli olamaz. Mesleki açıdan yetkinlik, stajyerlik gibi özel eğitimlerin yanı sıra mesleğe girişte seçme ya da elemeyi de içerir. Öte yandan, Anayasanın 36. maddesinde, herkesin meşru vasıta ve yollardan faydalanmak suretiyle yargı mercileri önünde davacı veya davalı olarak iddia ve savunma ile adil yargılanma hakkına sahip olduğu belirtilmiştir.  Yargının kurucu unsurlarından olan, bağımsız, serbestçe temsil eden, hukuksal ilişkilerin düzenlenmesinde, her türlü hukuksal sorun ve uyuşmazlıkların adalet ve hakkaniyete uygun olarak çözümlenmesinde ve hukuk kurallarının tam olarak uygulanmasında temel görev üstlenen avukat, hak arama özgürlüğü ve adil yargılanma hakkının da önemli bir unsurudur. Güçlü ve bağımsız savunma mesleği; hukukun üstünlüğünün, hukuksal uzlaşmanın, adil yargılanma duygusunun ve toplumsal barışın güvencesi olup bu değerler, mesleğinde yetkin bağımsız savunucularla teminat altına alınmıştır. Açıklanan bu hususlar gözetilmeden yasalaştığı anlaşılan dava konusu kural, Anayasanın 2. ve 36.  maddelerine aykırıdır. İptali gerekir”.

Kanun koyucu ise, Anayasa Mahkemesi’nin bu iptal kararı sonrasında da avukatlık mesleğine başlangıç için herhangi bir sınav öngörmeyip, 5558 sayılı Kanunla öngördüğü iradede değişikliğe gitmemiştir.