5651 sayılı İnternet Ortamında Yapılan Yayınların Düzenlenmesi ve Bu Yayınlar Yoluyla İşlenen Suçlarla Mücadele Edilmesi Hakkında Kanunda Değişiklik Yapılmasına Dair Kanun Teklifi ilk olarak 14.12.2012 tarihinde tamamlanmış ve 17.12.2013 tarihinde Meclise sunulmuştur.

06.01.2014 ve 10.01.2014 tarihlerinde, 5651 sayılı Kanunda yapılması öngörülen değişiklik tekliflerinin de yer aldığı iki farklı Bazı Kanun ve Kanun Hükmünde Kararnamelerde Değişiklik Yapılması Hakkında Kanun Teklifi Millet Meclisi’ne sunulmuştur. Her üç Teklif de komisyonlarda olup, ilk Teklif geri çekilmemiştir.

14.12.2012 tarihli Değişiklik Teklifinde, Kanunun 5. maddesine eklenecek 3, 4 ve 5. fıkralar ile yer sağlayıcıya, yer sağlanan hizmetlere ilişkin trafik bilgilerini bir yıldan az ve iki yıldan fazla olmamak üzere muhafaza etme yükümlülüğü getirilmiş, yer sağlayıcının faaliyet şekline göre yükümlülüklerinin sınıflandırılıp değiştirilebileceği ve 5651 sayılı Kanunda belirlenen yükümlülüklere aykırı davranan yer sağlayıcıların ikibin Türk Lirasından ellibin Türk Lirasına kadar idari para cezası ile cezalandırılacağı belirtilmiştir. 06.01.2014 tarihli Değişiklik Teklifinde bu öneriler korunmakla birlikte, yükümlülüklere aykırı hareket eden yer sağlayıcılar hakkında uygulanacak idari para cezası, onbin Türk Lirası ile yüzbin Türk Lirası arasında olacak şekilde artırılmıştır.

İkinci değişiklik teklifinde kısıtlayıcı unsurlar

14.12.2012 tarihli Değişiklik Teklifinden farklı olarak, 06.01.2014 tarihli ikinci Değişiklik Teklifinde yeni bir fıkra öngörülmüştür. Bu öneriye göre yer sağlayıcı, Telekomünikasyon İletişim Başkanlığı’nın talep ettiği bilgileri talep edilen şekilde Başkanlığa teslim etmekle ve Başkanlıkça bildirilen tedbirleri almakla yükümlü tutulmuştur. Bu önerinin, içerik sağlayıcılarda olduğu gibi, yer sağlayıcılar bakımından da bazı sakıncalı sonuçları olacaktır. Önerinin bu şekli ile kabul edilmesi, özel hayatın ve kişisel verilerin gizliliğini ihlal eden, ifade ve haberleşme hürriyetini kısıtlayan sonuçlar doğurabilecektir.

Önerinin kabulü halinde Başkanlık, yer sağlayıcıdan yer sağladığı hizmetlere ilişkin trafik bilgilerini ve içerik sağlayıcının bilgilerini talep edebilecektir. Trafik bilgileri, Kanunun 2. maddesinde “internet ortamında gerçekleştirilen her türlü erişime ilişkin olarak taraflar, zaman, süre, yararlanılan hizmetin türü, aktarılan veri miktarı ve bağlantı noktaları gibi değerler” olarak tanımlanmıştır.

Teklifte yer alan bu yetki, internet konusunda kamu otoritesine takip – tarassutta bulunma, yani internet kullanıcılarını izleme ve gözetleme, dolayısıyla fişleme yetkisi tanımaktadır.

Anayasa’ya uygun olmayan kısıtlamalar

Başkanlık, 5651 sayılı Kanundan kaynaklanan görevlerinin ifası ve yetkilerinin kullanılması kapsamına girmese bile, internet ortamında kimin hangi sayfayı, ne kadar süre ve kaç kez ziyaret ettiğini, hangi içerikleri görüntülediğini, hangi kullanıcılar arasında veri alışverişi yapıldığını ve kullanıcıların hangi IP adreslerinden giriş yaptıklarını bildirmesini yer sağlayıcıdan talep edebilecek ve yer sağlayıcı da bu talebi yerine getirmek zorunda kalacaktır. Öneri ile Başkanlığa bu konuda sınırsız bir yetki ve yer sağlayıcıya da koşulsuz yükümlülük getirilmesi, kişilik hakları, özel hayatın gizliliği ve korunması hakkı, haberleşme hürriyeti ve ifade hürriyeti bakımından hatalıdır. Bu tür bir genel sınırlama hükmü; Anayasa m.13, 20, 22, 26 ile İnsan Hakları Avrupa Sözleşmesi’nin 8 ve 10. maddelerine uygun sayılamaz.

“Temel hak ve hürriyetlerin sınırlanması” başlıklı Anayasa m.13’e göre, “Temel hak ve hürriyetler, özlerine dokunulmaksızın yalnızca Anayasanın ilgili maddelerinde belirtilen sebeplere bağlı olarak ve ancak kanunla sınırlanabilir. Bu sınırlamalar, Anayasanın sözüne ve ruhuna, demokratik toplum düzeninin ve laik Cumhuriyetin gereklerine ve ölçülülük ilkesine aykırı olamaz”.

Anayasanın 13. maddesi, temel hak ve hürriyetlerin, özlerine dokunulmaksızın sadece Anayasanın ilgili maddelerinde belirtilen sebeplere bağlı olarak ve ancak kanunla sınırlanabileceğini; Anayasanın düşünceyi açıklama ve yayma hürriyetini düzenleyen 26. maddesi ise, bu hürriyetlerin ancak milli güvenlik, kamu düzeni, kamu güvenliği, Cumhuriyetin temel nitelikleri ve Devletin Ülkesi ve Milleti ile bölünmez bütünlüğünün korunması, suçların önlenmesi, suçluların cezalandırılması, Devlet sırrı olarak usulünce belirtilmiş bilgilerin açıklanmaması, başkalarının şöhret veya haklarının, özel ve aile hayatlarının yahut kanunun öngördüğü meslek sırlarının korunması veya yargılama görevinin gereğine uygun olarak yerine getirilmesi amaçlarıyla sınırlanabileceğini belirtmektedir. 26. maddenin 3. fıkrasında ise, haber ve düşünceleri yayma araçlarının kullanılmasına ilişkin düzenleyici hükümlerin, bunların yayımını engellememek kaydıyla, düşünceyi açıklama ve yayma hürriyetinin sınırlanması sayılmayacağı açıklanmıştır.

‘Haberleşme hürriyeti’

Anayasanın “Özel hayatın gizliliği” başlıklı 20. maddesi, herkesin, özel hayatına ve aile hayatına saygı gösterilmesini isteme hakkına sahip olduğunu, özel hayatın ve aile hayatının gizliliğine dokunulamayacağını; “Haberleşme hürriyeti” başlıklı 22. maddesi ise, herkesin haberleşme hürriyetine sahip olduğunu, haberleşmenin gizliliğinin esas olduğunu, milli güvenlik, kamu düzeni, suç işlenmesinin önlenmesi, genel sağlık ve genel ahlakın korunması veya başkalarının hak ve özgürlüklerinin korunması sebeplerinden biri veya birkaçına bağlı olarak usulüne göre verilmiş hakim kararı olmadıkça, yine bu sebeplere bağlı olarak gecikmesinde sakınca bulunan hallerde de kanunla yetkili kılınmış merciin yazılı emri bulunmadıkça, haberleşmenin engellenemeyeceğini ve gizliliğine dokunulamayacağını düzenlemektedir.

İnsan Hakları Avrupa Sözleşmesi’nin “Özel ve aile hayatına saygı” başlıklı 8. maddesi; herkesin özel hayatına ve yazışmasına saygı gösterilmesi hakkına sahip olduğunu, bu hakkın kullanılmasına bir kamu makamının müdahalesinin, ancak müdahalenin yasayla öngörülmüş ve demokratik bir toplumda ulusal güvenlik, kamu güvenliği, ülkenin ekonomik refahı, düzenin korunması, suç işlenmesinin önlenmesi, sağlığın veya ahlakın veya başkalarının hak ve özgürlüklerinin korunması için gerekli bir tedbir olması durumunda söz konusu olabileceğini düzenlemektedir.

İnsan Hakları Avrupa Sözleşmesi’nin “İfade hürriyeti” başlıklı 10. maddesi; ifade hürriyetinin, kamu makamlarının müdahalesi olmaksızın ve ülke sınırları gözetilmeksizin, kanaat özgürlüğünü ve haber ve görüş alma ve verme özgürlüğünü de kapsadığını, bu hürriyetin kullanılmasının, yasayla öngörülen ve demokratik bir toplumda ulusal güvenliğin, toprak bütünlüğünün veya kamu güvenliğinin korunması, kamu düzeninin sağlanması ve suç işlenmesinin önlenmesi, sağlığın veya ahlakın, başkalarının şöhret ve haklarının korunması, gizli bilgilerin yayılmasının önlenmesi veya yargı erkinin yetki ve tarafsızlığının güvence altına alınması için gerekli olan bazı sınırlamalara tabi tutulabileceğini düzenlemiştir.

İnternet ortamında atılan her adım takip edilecek

Öneri; yer sağlanan içeriğe ait bilgilerin, içeriğin Kanunun 8. maddesinde belirlenen suçlardan birisini oluşturduğu yönünde yeterli şüphe bulunması halinde istenebileceği, 8. maddede sayılmayan bir suçu oluşturduğu şüphesi var ise adli tahkikat işlemleri bakımından gerekli olması ve bu konuda alınmış bir mahkeme kararı veya gecikmesinde zarar umulan halin bulunması halinde yetkili makamın emri ile istenebileceği şeklinde düzeltilmelidir.

Öneride, yer sağlayıcıların bu bilgileri saklaması gereken süre belirtilmekle birlikte, Başkanlık tarafından bu bilgilerin ne kadar süre ile muhafaza edileceği ve hangi amaçlarla kullanılacağının açıklanmaması önemli bir eksikliktir.

Bu öneri, kişilerin internet ortamında attığı her adımın, keyfi olarak takip edilmesi yolunu açmaktadır. Takip – tarassut görevinin ifası, suç şüphesinin varlığına bağlıdır. Yer sağlayıcıların tüm trafik bilgilerini kaydetmesi ve bir yıldan az iki yıldan fazla olmamak üzere bu kayıtları muhafaza etmesi, Başkanlığın suç şüphesi olmasa bile istediği kişiye ait istediği bilgileri yer sağlayıcıdan talep etmesi, önleyici bir tedbir olarak değerlendirilemez.

Kişilerin ifade özgürlüğünü sınırlayan, kendilerini baskı ve tehdit altında hissetmesine neden olan bu öneri, kişilerin her yaptığını kayıt ve kontrol eden bir sistemin oluşturulmasını sağlayacak, Anayasa ve İnsan Hakları Avrupa Sözleşmesi ile kişiye tanınan hak ve hürriyetlerin özüne zarar verip, bunları kullanılamaz hale getirecektir.

Öneride yer alan bu hükümle, Başkanlığın hiçbir sınırlama olmaksızın yetkilendirilmesi ve her türlü bilginin yer sağlayıcı tarafından Başkanlığa sunulmasının zorunlu hale getirilmesi, Anayasaya ve İnsan Hakları Avrupa Sözleşmesi’ne aykırılık oluşturacak ve internet üzerinden haberleşme hürriyetini geriye götürecektir. Bu önerinin kabulü halinde, kamu yararı ile bireyin temel hakları arasındaki adil denge, birey aleyhine bozulacaktır. Başkanlığın sınırsız yetkisi, Anayasa ve İnsan Hakları Avrupa Sözleşmesi ile sıkı sıkıya koruma altına alınan özel hayatın gizliliği, haberleşme ve ifade hürriyetlerinin özüne dokunulması sonucunu doğuracaktır. Başkanlığın, bireylerle ilgili talep ettiği her bilgiye ulaşabilmesi, hukuk devletinde kabulü mümkün olmayan bir uygulama olduğu gibi, yer sağlayıcıların bu bilgileri Başkanlığa sunmakla yükümlü tutulması, yer sağlayıcıyı bireylerin temel hak ve hürriyetlerini ihlal etmeye zorlamaktadır.

10.01.2014 tarihli son Teklifinde, 5651 sayılı Kanunun 5. maddesinde veya bu madde ile ilgili sunulan ilk tekliflerde değişiklik yapılmasının önerilmediğini, bu sebeple kanun koyucu tarafından 5. madde ile yönünden gündeme getirilen değişiklik teklifinin, yukarıda yer verdiğimiz eleştiriler ışığında gözden geçirilmesini talep etmekteyiz. Aksi halde, kamu otoritesi internette kullanmaya yetkili kılınacağı takip-tarassutta ne kadar iyiniyetli olursa olsun kişi hak ve hürriyetlerinin özü zedelenme tehlike ve tehdidi ile karşı karşıya kalacaktır.