Türk Ticaret Kanunu'na (TTK) eklenen bir geçici maddeyle sermaye şirketlerine 30 Eylül tarihine kadar, 2019 yılı kârının sadece yüzde 25’lik kısmının dağıtılmasına izin verilmiş, kalan yüzde 75’lik kısım ile geçmiş yıl kârları ve serbest yedek akçelerin dağıtılması ise yasaklanmıştır. Ayrıca genel kurulca yönetim kuruluna kâr payı avansı dağıtma yetkisi verilmesi de bu süre içinde engellenmiştir.

Cumhurbaşkanı 3 aylık uzatma yetkisini kullanmış ve yasağı bu yılın sonuna kadar uzatmıştır.

21 Mayıs tarihli yazımda "nakit kâr payı dağıtma" kısıtlamasının kapsamını, istisnalarını, uymamanın cezasını ve tartışmalı noktaları değerlendirmiştim.

Bugünkü konuya girmeden önce, bu yasağın neden getirildiğini kısaca hatırlatmakta yarar görüyorum. Yasak, pandemi ortamında, şirket kaynaklarının kâr dağıtımı yapılmak suretiyle azaltılmaması, şirketlerin mevcut özkaynak yapılarının korunması ve ilave finansman ihtiyacının doğmaması için getirildi.

Bir anlamda devlet, pandemiden olumsuz etkilenen şirketleri, şirket çalışanlarını, alacaklıları bütçe imkânları ile değil, ortakların kaynakları ile destekliyor.

Bu sorunlu bir yaklaşım, devletin özel hukuk alanına böyle müdahale etmemesi gerekir.

Sermaye şirketlerinin ortakları şirketleri mali açıdan iyi durumda değilse zaten kâr dağıtım kararı vermez. Yasak getirilmek suretiyle gösterilen bu güvensizliği anlayamıyorum. Kaldı ki mali yapısı bozulan şirketlerde ortaklar, kâr payı dağıtarak şirket dışına nakit çıkarmayı değil, aksine sermayeyi kaybetmemek için şirkete nakit koymayı düşünürler. Mevzuat da bunu gerektirir. (TTK 376)

Peki, bu yasak süresinde ortaklara borç verilebilir mi?

Tabii ki verilebilir. Ancak bunun şartları ve sonuçları vardır.

Önce neden borç verilebileceğini açıklayalım. Verilebilir, çünkü bu süre içinde ortaklara kâr dağıtımı kısıtlanmıştır, yoksa borç para verilmesi engellenmiş değildir. Borç para verilmesi kâr dağıtımından başka bir işlemdir. Kanun koyucu eğer borç verilmesini de kısıtlamak isteseydi, bunu düzenleyebilirdi. (Rahmetli Nevzat Kesan üstadımın şu sözünü hiç unutmuyorum: Vâzıı kanun meramını izahtan aciz değildir.)

Bazı meslektaşlarım Vergi Usul Kanunu'nun meşhur 3'üncü maddesini dayanak göstererek, yasağa rağmen ortağa verilen borcun, yasağın arkasını dolanmak olduğunu, borcun gerçekte ortağa fiilen dağıtılan kâr payı olduğunu ileri sürüyorlar.

Bu görüşlere katılmıyorum, çünkü söz konusu madde, vergilendirmede gerçek durumun esas alınmasını ve bunun yemin hariç her türlü delille ispatlanmasını öngörür. Bu nedenle vergiyi doğuran olayın ve buna bağlı olarak vergi matrahının tespitinde, hukuki biçimlerin ötesine geçilerek gerçek ekonomik nitelik ve içerikler esas alınır. Bu yorum yöntemi ile gerçek iktisadi ilişkinin çeşitli hukuki kılıflar kullanılarak gizlenmesinin önüne geçilir.

Tartıştığımız olayda şirket kâr dağıtımı yaparak kâr dağıtım stopajını devlete ödemek istediği halde kanunla kâr dağıtımı engellenmiş, dolayısıyla stopajı ödeyememiştir. Yasak süresi içindeyken çeşitli nedenlerle ortağına borç vermesi, kârın fiilen ortağa dağıtılması olarak değerlendirilemez.

Çünkü ortada hukuken engellenen bir dağıtım söz konusudur. Ortağa borç verme işlemindeki irade stopajı ödememek ve bunu başka kılıflar kullanarak gizlemek değildir. Apaçık kâr dağıtımı yapıp stopaj ödenecekken bu eylem kanunla engellenmiştir.

Kaldı ki ortağa borç vermek ortaktan emsallere uygunluk ilkesine göre belirlenen oranlarda faiz alınmasını gerektirir. Aksi takdirde alınmayan veya eksik alınan faizin transfer fiyatlandırması yoluyla örtülü yoldan ortağa dağıtıldığı kabul edilerek cezalı tarhiyat yapılır. Ayrıca faiz üzerinden katma değer vergisi hesaplanması gerekir.

Şimdi düşünüyorum, kâr dağıtımı yapıp sadece stopaj ödemek zorunda olan şirket bu niyetini borç verme işlemiyle gizleyip hem kurumlar vergisi, hem de KDV öder mi?

Hiç inandırıcı gelmedi!

Ayrıca zaten yasak kalkınca kâr dağıtımı yapılacak ve stopaj ödenecek. Kaldı ki kesilen vergi (stopaj) şirketin değil, ortağın peşin vergisi ve ortağın kâr payını beyan etmesi halinde mahsup edilecek. Özünde kendisine bir yararı olmayan bir riski şirket neden üstlensin ki?

Kâr dağıtım yasağının amacından hareketle konuyu değerlendirdiğimizde de borç vermenin sorun teşkil etmediğini düşünüyorum. Çünkü getirilen yasak öz kaynakların azaltılmasını engellemeye yöneliktir. Ortaklara verilen borçlar nedeniyle sermaye şirketlerinde öz kaynaklar azalmaz, borç verilen paralar şirketin varlığı olmaya devam eder. Çünkü sermaye şirketlerinde ortaklardan alacaklar gerçek bir alacak/aktif niteliğindedir.

Olayda bir de TTK’nın ortaklara borç verilmesine ilişkin hükümlerine uymak gerekir. Gerek anonim, gerekse limited şirket ortaklarının şirketten borçlanabilmesi tamamen yasaklanmamış, belli şartlara bağlanmıştır.

Pay sahipleri, sermaye taahhüdünden doğan vadesi gelmiş borçlarını ifa etmedikçe ve şirketin serbest yedek akçelerle birlikte kârı geçmiş yıl zararlarını karşılayacak düzeyde olmadıkça şirkete borçlanamaz. (TTK 358)

Buna göre, ortakların şirkete sermaye taahhüt borcu yoksa ve şirketin serbest yedek akçelerle birlikte kârı geçmiş yıl zararlarını karşılayacak düzeyde ise ortaklara borç verilebilir.

Ortaklara borç verilemeyeceği halde borç verenler üçyüz günden az olmamak üzere adli para cezasıyla cezalandırılırlar.( TTK 562/5-b)