Türkiye'nin gündeminde bir cemaatin bünyesinde gerçekleştiği iddia edilen bir cinsel istismar vakası bulunuyor ki bunun aksi beklenemezdi. Zira bir çocuğun altı yaşındayken "evlendirilmiş" olduğu, bu yaştan itibaren kocası farz edilen kişinin çocuk üzerinde cinsel davranışlarda bulunduğu, olayın ebeveynlerin rızası ve teşviki dâhilinde gerçekleştiği, adli soruşturmanın türlü usulsüzlükle kapatıldığı iddia edilmekte.[1]

Baştan masumiyet karinesine dikkat çekelim. Bu ceza hukuku prensibi gerçekleştiği iddia edilen suçun vahametinden bağımsız olarak geçerlidir, hatta vahimleşmesiyle anlam kazanır. Buna karşın gündemdeki iddialara maalesef aşinayız. Aynı türden olayların sıklığı ve ilgili araştırmalar –örneğin İsmail Saymaz'ın yetişkinlerin dahi cinsel yönden istismar edildiği olayları da konu ettiği Şehvetiye Tarikatı isimli kitabı – bir istismar sarmalı ile karşı karşıya olduğumuzu gösteriyor.

Dolayısıyla bu yazıda kamuoyunca bilinen somut deliller ve savcılığın iddianamesinde çizilen çerçeve[2] dikkate alınacak fakat çeşitli hukuki kavramlar ışığında nesnel bir değerlendirmede bulunulacaktır. Bu kavramlar; cinsel istismar, laiklik, çocuğun üstün yararı ve suça katılmadır.

Cinsel istismar

İstismar, kavramsal derinliği olan bir sözcüktür. Çocuğun istismarı, çocuk aleyhine bir kudret dengesizliğini ifade eder. Bu, istismarın bir görünümü olan çocuğun cinsel istismarı için de geçerlidir.

Taraflardan birinin çocuk, diğerinin yetişkin olduğu hallerin kendiliğinden cinsel istismara elverişli bir karşılıklı durum bulunduğu kabul edilir. Çocuğun karşısında bir yetişkinin çoklukla mutlak bir iradi (ve fiziki) üstünlüğü bulunur. Cinsel istismar faili esasen, eylemin anlamını algılayacak durumda olmayan çocuğun bu dezavantajlı durumunu istismar etmekte, kötüye kullanmaktadır. TCK'daki cinsel istismar suçu düzenlemesinde (15 yaş altı ve algılama yeteneği gelişmemiş 15-18 yaş grubu için) bir zorlama unsuru aranmamasının ve çocuğun fiili rızasına değer atfedilmemesinin sebebi budur. (Suç tipinin analizi için çeşitli kaynaklara[3] başvurulabilir ancak burada yalnızca kavramın özüyle ilgili açıklamayla yetinilecektir.)

İşte kavramın temelinde yatan bu denk olmama hâli aile büyüğü, dini önder, öğretmen, patron gibi otorite figürlerinin fail olduğu durumlarda derinleşmektedir. Zaten yaşı sebebiyle irade yeteneği gelişmemiş olan yaşküçüğü, otorite karşısında daha büyük bir irade hâkimiyeti altında kalmaktadır. Bu altlık-üstlük ilişkisi istismar görünümü bakımından o denli önemlidir ki Alman Ceza Kanunu'nda yetişkinlerin de cinsel istismar mağduru olabildiği düzenlemeler vardır. Örneğin bir gardiyan, pozisyonunu kötüye kullanarak bir mahkûm üzerinde cinsel eylem gerçekleştirdiğinde ona karşı cinsel istismar suçu işlemiş olur (Alman CK m. 174a).[4]

Netice itibarıyla çocukla bir otorite ilişkisi kurulmasının söz konusu olduğu alanlar, istismara elverişliliği sebebiyle, devletin yoğun denetimi altında olmak zorundadır.

Laiklik

Söz konusu alan; geçerli hukuk haricinde bir toplumsal düzen öngören, öğreten, benimseyen, dayatan bir alansa müdahale ihtiyacı da hat safhaya çıkar. Zira burada medeni hak ve yükümlülüklerden bağışık bir alan açılmış olma ihtimali bulunur. Laiklik ilkesi de tam bunun karşısında durmaktadır. Eğer belli türdeki bir oluşum veya oluşumlar, adı ister cemaat ister vakıf olsun, Türk Medeni Kanunu (Yurttaşlık Yasası) ve Türk Ceza Kanunu normlarıyla çelişir eğilimler gösteriyorsa; çocuk evliliği konusuna yasal sınırlardan bağımsız yaklaşıyor, kaç yaşında çocukla evlenilmesinin caiz olduğu konusunda alternatif normlar ve "bluğ çağı", "regl olmak" gibi alternatif ölçütler ortaya koyuyorsa ve/veya düzenli olarak çocukların cinsel istismarı, şiddet[5] ya da intihara yönlendirme iddialarına muhatap oluyorsa laik hukuk devleti teyakkuzda olmak zorundadır. Oysaki varlığı dahi yasal olmayan bu türden oluşumların denetimden bağışık olduğu görülmektedir (Bkz. Anayasa m. 174/1 b. 3 ile 677 sayılı Tekke ve Zaviyeler ile Türbelerin Seddine ve Türbedarlar ile Bazı Unvanların Men ve İlgasına Dair Kanun).[6]

Çocuğun üstün yararı

Çocuğun üstün (yüksek) yararı kavramı, diğer bazı hak ve yararlarla karşılaştığında çocuğun yararının önceleneceğini ifade eder (Çocuk Hakları Sözleşmesi m. 3/1).[7] Öyle ki ebeveynlerin çocuk üzerindeki geniş haklarının sınırı da bu kavram ışığında çizilir. Ebeveynler çocuklarını nasıl yetiştirecekleri konusunda prensipte serbestken, suç teşkil eden fiiller veya çocuklarının istismara açık hale getirilmesi bakımından bir serbestiye sahip değildir. O kadar ki çocuğunu vegan besleyerek sağlığını tehlikeye atmış ebeveyne[8] de çocuğunu sokaklarda çalıştıran ebeveyne[9] de devlet müdahale edebilmektedir ve etmelidir. Anne-baba çocuğun sahibi değil, gözeticisidir. Çocuğun yararı ve kişilik hakları gerektiğinde ebeveynlerinin iradesi hilafına korunur.

Cinsel istismar suçuna katılma

Çocuk üzerindeki koruma ve gözetim yükümlülüğün ihmali çeşitli derecelerde hukuki sonuçlar doğurur. Ceza hukuku açısından yaklaşırsak ilk aşamada çocuğun, başkaca bir suça muhatap olmaksızın, mağdur edildiği "bakım, eğitim veya destek olma yükümlülüğünün ihlali" (TCK m. 233/1) ve "anne-babanın çocuklara zarar verecek şekilde davranması" (TCK m. 233/3) suçları gündeme gelir.

Ebeveynlerin gözetim ve koruma yükümlülüğünün ihlalinin üst derecesinde yalnızca yukarıdaki suçlar değil; cinsel dokunulmazlık, vücut dokunulmazlığı vb. ihlalini öngören bir suç söz konusu olur. Faillik sıfatı suç teşkil eden fiilin bizzat gerçekleştirilmesiyle edinilebilir. Bunun yanında başka bir kişinin fiiline yapılan katkı ile de fail olunabilir. Öyle ki çocuğunun cinsel istismara uğrayacağını öngörerek başkasına teslim eden, bir başkasıyla gayriresmi olarak evlendiren ebeveyn cinsel istismar suçunun müşterek (birlikte) faili olur. Bu halde suçun bizzat gerçekleştirmeyen ebeveyn prensip olarak doğrudan fail (suçu bizzat gerçekleştiren kişi) gibi cezalandırılır. Başkasının gerçekleştirdiği cinsel istismar fiilini engellemeyen ebeveynin ihmalen cinsel istismar faili olduğu da kabul edilebilir.[10]

Ayrıca kolektif cinsel istismar görünümündeki olaylarda, ebeveynlerin haricinde diğer akrabalar ve bu süreçte destekçi olan, örneğin imam nikâhını kılan kişinin, fail sıfatıyla veya en azından suça katılma (yardım etme) iddiasıyla yargılamaya dâhil edilmesi gerekmektedir. Nitekim çocuğa karşı bir yükümlülüğü bulunan kişilerin (yakın akraba, eğitici, öğretici, bakıcı, hizmet ilişkisinin sağladığı nüfusu kötüye kullanan)[11] cezası yarı oranında artırılmaktadır.

Sonuç

İlgili olaydaki cezai sorumluluklarını belirlemek İstanbul Anadolu 2. Ağır Ceza Mahkemesinin yükümlülüğünde. Ülkenin bu tür olayların yaşan(a)mayacağı bir yer haline gelmesi ve istismar alanlarının kapatılması laik hukuk devletinin asli görevi, bu görevi yerine getirecek siyasetin oluşması ise tüm toplumun sorumluluğudur.

[1] Timur Soykan'ın ilgili haberi için bkz. https://www.birgun.net/haber/utancin-fotograflari-412716.

[2] https://twitter.com/timursoykan/status/1600798562358394880.

[3] Engin Turhan, Türk ve Alman Ceza Hukukunda Çocukların Cinsel İstismarı Suçu, 2021, Seçkin Yayınevi, İstanbul.

[4] Turhan, dn. 3, s. 322 vd.

[5] https://haber.sol.org.tr/toplum/cemaat-yurdunda-dayak-14-yasindaki-cocugun-olumune-neden-oldu-246414.

[6] Bkz. Nesibe Kırış, "Cemaat ve tarikatların yasal zemini", 17.1.2022, https://aposto.com/s/cemaat-ve-tarikatlarin-yasal-zemini.

[7] Kavrama ilişkin analiz ve bu üstünlüğün mutlak olmadığını vurgulayan çıkarım için bkz. Memduh Cemil Şirin, "Çocuğun Yararı Gözüyle Çocuğun Yüksek Yararı İlkesine Bakış", in: Çocuk ve Medeniyet 2019/2, s. 219 (özellikle 222).

[8] https://t24.com.tr/haber/vegan-anne-baba-yetersiz-beslenen-bebeklerine-kotu-muamele-etmekle-suclaniyor,301766; https://t24.com.tr/haber/vegan-besledigi-18-aylik-bebegi-olen-anne-cinayetten-suclu-bulundu,1044189.

[9] https://t24.com.tr/haber/aile-calisma-ve-sosyal-hizmetler-bakanligi-3-yilda-23-bin-cocugun-sokakta-calistirildigini-tespit-etti,943892.

[10] Ek olarak çocuğunun cinsel istismara uğrayacağını bilen, öngören bir ebeveynin bunu engellemeye çalışmamasının, ihmali hareketle cinsel istismar suçunu işlemesi için yeterli olup olmadığı tartışmalıdır. Bkz. İzzet Özgenç, "İcrai Suça İhmali Davranışla İştirak: Anayasa Mahkemesi'nin Bir Kararı Üzerine Değerlendirmeler", in: CHKD 2014/1-2, s. 1. Düzenlemenin (TCK m. 103) bu açıdan reforma ihtiyacı olduğuna ilişkin bkz. Turhan, dn. 3, par. 114 vd., 318-318a.

[11] Bkz. TCK m. 103/3.