Engin Turhan

19 Aralık 2021

Bir hukuk faciası olarak yayın yasağı kararları

Yayın yasağı kararları; insan hakları hukuku prensiplerine aykırıdır, Anayasa'yı ihlal etmektedir, yasal değildir, Anayasa Mahkemesi tarafından da kanunsuz görülmüştür ve fakat olağan bir uygulama halindedir

Yayın (veya yayım)[1] yasağı, toplumsal yansıması yoğun olan suçlar bakımından olağan bir uygulama haline geldi.[2] Öyle ki bizi sarsan, yeni işlenmiş bir suça ilişkin aldığımız ilk haberlerden biri yayın yasağı kararı oluyor. Olay henüz ortaya çıkmışken savcılık hızla "gizlilik ve yayın yasağı kararı" talep ediyor. Sulh ceza hâkimliği de bu talebi kabul ediyor.

Yayın yasaklarının yaygınlaşması ve eleştiri konusu olması aslında yeni de mahkeme kararlarına özgü de değil. 2011 yılında başbakana (hâlihazırda cumhurbaşkanına) "milli güvenlik" ve "kamu düzeni" gerekçeleriyle yayın yasağı koyma yetkisi veren kanunun[3] kabul edilmesi, Anayasa'ya aykırı olması sebebiyle tepki çekmişti.[4] Ayrıca erişimin engellenmesi, içeriğin kaldırılması gibi tedbirlerle internet haberciliğine sıkça müdahale edildiği biliniyor. 2019 yılında bir haberin yayından kaldırılması kararı üzerine yapılan haberin erişimden kaldırılmasına ilişkin habere erişimin engellendiği bir durum dahi yaşanmıştı.[5]

Ancak bu yazının konusunu hâkimlik veya mahkemeler tarafından verilen yayın yasağı kararları oluşturuyor. Bu çerçevede şimdiye kadarki en kapsamlı tartışma "17-25 Aralık" olarak adlandırılan "rüşvet ve yolsuzluk" iddialarına ilişkin soruşturma kapsamında 2014 yılında yaşandı. İlgili bakanların soruşturulması amacıyla kurulan TBMM Soruşturma Komisyonunun çalışmaları için ilginç bir yöntemle yayın yasağı getirildi. Özetle komisyon başkanı – başkan sıfatıyla – Ankara Cumhuriyet Başsavcılığından talep etti, Ankara 7. Sulh Ceza Hâkimliği de yayın yasağı kararı aldı.[6] Konu Anayasa Mahkemesine kadar gitti.[7]

Bundan başka belki kamuoyunun acı ve şok duygularından sıyrılıp da üzerinde fazla durmadığı birçok olayda da hızla yayın yasağı kararları verildi. Hepsini saymak mümkün değil fakat akla gelen katliam, facia, skandal olarak nitelenebilecek ne kadar suç olayı varsa hemen hepsi hakkında…[8]

Geçtiğimiz günlerde de Antalya'da Alimder isimli derneğe ait yurt binasında kan dondurucu bir suç işlendiğine dair haberler yayınlandı.[9] Haberini aldığımız ilk hukuki işlem yine yayın yasağı kararı oldu. Sürekli tekrarlanan bu durum toplumda, "suçun araştırılması ve ortaya çıkarılması yerine saklanmaya çalışılması" veyahut "özgürlüklerin kısıtlanması" yönünde sistematik bir çaba olarak algılanıyor. Bu da hukuk güvenliği hakkındaki toplumsal endişenin kronikleşmesine katkı sağlıyor, diğer birçok hususla beraber adalete olan inancı köreltiyor.

Bu geniş girişin ardından ceza soruşturmaları kapsamında verilen yayın yasağı kararlarına ilişkin hukuki değerlendirmelerde bulunacağız. Yayın yasağı kararlarının öncelikle insan hakları ve anayasa hukukunda nasıl ele alındığına, sonrasında yasal temeli ve pratiğine göz atarak konunun yarattığı rahatsızlığa hukuki açıdan bakacağız.

İnsan hakları ve Anayasa hukuku bakımından

"Hak kısıtlaması" teşkil eden her işlem gibi yayın yasağı da farklı hak ve yararların çatışmasının bir sonucudur. Bir tarafta ifade özgürlüğü çatısı altında haber alma ile verme, basın ve düşünce özgürlükleri bulunurken; diğer tarafta masumiyet karinesi ve kişinin lekelenmeme hakkı ile suç soruşturmasının sağlıklı şekilde yürütülmesinin yargısal, toplumsal ve bireysel açıdan faydaları yer alıyor.

Kaynağını öncelikle ifade özgürlüğünden alan basın özgürlüğünün önemini uzun uzun açıklamaya gerek yoktur. Ancak kısaca basının demokratik toplumdaki konumunu vurgulamak adına "bekçi köpeği"ne benzetildiğini anabiliriz. Zira basın, kontrol fonksiyonu icra eden bir tür "dördüncü erk" özelliği göstermektedir.[10]

Gelgelelim basın özgürlüğünün arz ettiği önem, onun başka birtakım hak ve özgürlüklerle çatıştığı hallerde sınırlanabileceği gerçeğini değiştirmiyor. Nitekim Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi'nin (AİHS) 10. maddesinde, "kanaat özgürlüğünü ve haber ve görüş alma ve de verme özgürlüğünü de kapsa[yan]" ifade özgürlüğünün hangi hallerde kısıtlanabileceğine ilişkin bir düzenleme yer alır. Buna göre:

"Görev ve sorumluluklar da yükleyen bu özgürlüklerin kullanılması, yasayla öngörülen ve demokratik bir toplumda ulusal güvenliğin, toprak bütünlüğünün veya kamu güvenliğinin korunması, kamu düzeninin sağlanması ve suç işlenmesinin önlenmesi, sağlığın veya ahlakın, başkalarının şöhret ve haklarının korunması, gizli bilgilerin yayılmasının önlenmesi veya yargı erkinin yetki ve tarafsızlığının güvence altına alınması için gerekli olan bazı formaliteler, koşullar, sınırlamalar veya yaptırımlara tabi tutulabilir."

Aynı şekilde Anayasa'ya göre de basın özgürlüğü benzer şartlarda sınırlanabilir:

AY m. 28 ile birlikte m. 26/2: "Bu hürriyetlerin kullanılması, millî güvenlik, kamu düzeni, kamu güvenliği, Cumhuriyetin temel nitelikleri ve Devletin ülkesi ve milleti ile bölünmez bütünlüğünün korunması, suçların önlenmesi, suçluların cezalandırılması, Devlet sırrı olarak usulünce belirtilmiş bilgilerin açıklanmaması, başkalarının şöhret veya haklarının, özel ve aile hayatlarının yahut kanunun öngördüğü meslek sırlarının korunması veya yargılama görevinin gereğine uygun olarak yerine getirilmesi amaçlarıyla sınırlanabilir."

AY m. 28/5: "Yargılama görevinin amacına uygun olarak yerine getirilmesi için, kanunla belirtilecek sınırlar içinde, hâkim tarafından verilen kararlar saklı kalmak üzere, olaylar hakkında yayım yasağı konamaz."

Dolayısıyla ifade ve basın özgürlüğünün sözgelimi lekelenmeme hakkı veya suçun aydınlatılmasındaki yarar karşısında mutlak bir üstünlüğü bulunmamaktadır. Fakat bu gerekçelere dayanarak yapılacak bir hak kısıtlamasının "demokratik bir toplumda gerekli" ve "ölçülü" olması gerekmektedir. Bu, Anayasa'nın 13. maddesindeki düzenlemenin ve AİHM içtihadının açık gereğidir. Hangi hakkın ağır basacağı ve hangi seviyede bir müdahalenin ölçülü (ve hakkın özüne dokunmaz nitelikte) olacağı ise somut olay özelinde belirlenir. Bu noktada AİHM'in haberin kamuoyunda meşru bir kaygı yaratan konuların tartışılmasına katkıda bulunması, gazetecilik etiğine uygun davranılmış olması gibi ölçütler kullandığı; şiddete teşvik edici olmadığı sürece rahatsız ve hatta şoke edici ifadeleri de ifade özgürlüğü kapsamında değerlendirdiğini belirtmekte fayda var.[11]

Zihinlerde daha somut bir resim oluşturmak adına ifade ve basın özgürlüğünün esas olduğu, yukarıda sayılan diğer hak ve yararlar bakımından ciddi bir tehlike söz konusu olmadığı durumlarda kısıtlan(a)mayacağı söylenebilir. Suç konusu olayla ilgili haber yapma özgürlüğü ise yargılamanın esenliği bakımından bir tehlike yaratmadığı sürece sınırlanamaz (AY m. 28/5). Sözgelimi firari şüphelinin kaçmasını kolaylaştıracak derecede ayrıntılı bilgilerin yayınlanması, suçun önlenmesi ve suçluların cezalandırılmasındaki yarar gözetilerek kısıtlanabilir. Yine soruşturma konusu olayla ilgili olarak yapılan ifşa, linç, iptal etme (bkz. cancel culture) niteliğindeki yayınlar da mağdur veya failin kişilik hakları üzerinde yarattığı tehlikeler bakımından sınırlanmaya elverişli olabilir. Buna karşın olayın öğrenilmesinin toplumda yaratacağı sarsıcı veya infial yaratıcı etki tek başına bir yayın yasağı sebebi değildir. Bu noktada yasağın kapsamı (ölçülülük prensibi bakımından) öne çıkmaktadır.

Ölçülülük prensibinin yanında Anayasa'nın 13. maddesi (ve AİHS'in 10. maddesi), oldukça somut bir koşul barındırır: Hak sınırlaması kanuna dayanmak zorundadır. Bir hakkın kısıtlanabilmesi için yasama organı, yukarıda gösterilen "ilkesel düzenlemeleri" somutlaştırdığı, yürütme ve yargı organının doğrudan uygulayabileceği bir kanun yürürlüğe koymuş olmalıdır. Aslında ceza soruşturmaları bakımından bir kanun hükmü de mevcuttur. Ancak bu, yayın yasağı ile ilgili değildir.

Soruşturmanın gizliliğini ihlal suçu

Yayın yasaklarının fazlalığının, yazının başında anılandan başka bir etkisi daha bulunuyor. Ceza soruşturmasının, gizlilik ve yayın yasağı kararı verilmesiyle "gizli" hale geldiği düşünülüyor.

Oysaki Ceza Muhakemesi Kanunu'nun 157. maddesi uyarınca ceza soruşturması – yani ceza davası açılana kadar savcılığın araştırma yaptığı, iddianameyi hazırladığı aşama – kural olarak gizlidir. Türk Ceza Kanunu'nun 285. maddesine göre de soruşturmanın gizliliğini ihlal etmek suçtur. Soruşturma evresinde yapılan bir işlemi açıklamak suretiyle madde metninde sayılan hak ve yararları tehlikeye düşüren[12] kişi bir yıldan üç yıla kadar hapis veya adli para cezası ile cezalandırılır. Bu hak ve özgürlükler; "suçlu sayılmama karinesinden yararlanma hakkı", "haberleşmenin gizliliği", "özel hayatın gizliliği" ve(ya)[13] "maddi gerçeğin ortaya çıkması[ndaki]" yarardır. Yine aynı maddenin 5. fıkrasına göre "[s]oruşturma ve kovuşturma evresinde kişilerin suçlu olarak algılanmalarına yol açacak şekilde görüntüleri[ni yayınlamak]" da suç teşkil etmektedir. Buna karşın son fıkrada düzenlendiği üzere "[s]oruşturma ve kovuşturma işlemlerinin haber verme sınırları aşılmaksızın haber konusu yapılması suç oluşturmaz."

Bu noktada, soruşturmada elde edilen bilgi ve belgelerin paylaşılması niteliğinde olmayan haberlerin suç kapsamında olmadığına dikkat edilmelidir. Örneğin soruşturma kapsamında elde edilen iletişim kaydının paylaşılması ile suç oluşabilecekken bir gazetecinin kendi araştırması sonucu ulaştığı bilgilerle yaptığı haber bu suçun konusu değildir.

Görülüyor ki soruşturmanın gizliliği lehine, ifade ve basın özgürlüğünü kısıtlamaya elverişli – AİHS ve Anayasa'nın gösterdiği standartlara uygun sayılabilecek – bir yasal düzenleme zaten bulunmaktadır. Hangi hak ve yararlarla çatışma halinde suçun oluşabileceği düzenlenmiş, haber verme hakkına da açıkça öncelik tanınarak mahkemenin insan hakları ekseninde bir değerlendirme yapması zorunlu kılınmıştır.

Peki, bu düzenleme hangi noktada yetersiz kalmaktadır ki yayın yasağı kararına ihtiyaç duyulmaktadır? Bu kararın yasal temeli nedir?

Yayın yasağı pratiği

1. Bu soruya ilişkin ilk dikkat çekici husus; soruşturmanın gizliliğine ilişkin genel kuralın, verilen yayın yasağı kararlarından kapsam olarak daha dar olduğudur. Yukarıda açıklandığı üzere soruşturmanın gizliliğini ihlal suçunun konusu, tabii olarak, yalnızca soruşturma evresinde yapılan işlemin içeriğidir. Ayrıca "haber verme sınırlarını aşılmaksızın" yapılan haberlerin suç olmadığı düzenlenmiştir.

Sulh ceza hâkimliklerinin verdiği yayın yasaklarının kapsamı ise genel olarak belirsizdir; içeriklerine bakılırsa etki alanları sınırsız olmalıdır.[14] Karar metinlerinin bir kısmında yayın yasağına karar verildiğine ilişkin sadece genel bir ifade yer almaktadır.[15] Diğer bir kısmındaysa "soruşturma dosyası ile ilgili olarak her türlü yazılı, görsel basın ve internette… yayın yasağı konulmasına"[16] gibi belirlilikten uzak – ve de cümle düşüklüğü içeren – ifadeler bulunmaktadır. Dahası "her türlü haber, röportaj, eleştiri vb." gibi olayla alakalı her türlü haber ve düşünce açıklamasının yasaklandığı anlaşılacak şekilde kararlara da rastlanmaktadır.[17] Kısaca ifade edilirse haber alma ve verme özgürlüğünün belirsiz şekilde kısıtlanması ve buna göre işlem yapılması insan hakları ihlali oluşturur. Eğer amaç böyle bir işlem yapmak değil mümkün olmayan bir yasak ile ya da yasağın kapsamını kasten geniş veya anlaşılmaz tutarak toplumu korkutmak ise burada insan hakları hukukunu da aşan, demokrasi ve özgürlük kavramlarının özüyle alakalı sistemsel bir sorun vardır.

2. Hâlbuki Anayasa basın özgürlüğü bakımından, ifade özgürlüğünün geneline göre, daha dar bir kısıtlama olanağı öngörmüştür. "Basın hürdür, sansür edilemez." diye başlayan 28. maddenin yukarıda gösterilen 5. fıkrasına göre; bir olay hakkındaki yayın yasağı "yargılama görevinin amacına uygun olarak yerine getirilmesi[ni]" tehlikeye düşürecek hususlarla sınırlı tutulmak zorundadır.[18] Bu koşulu gözetmeksizin, somut olarak gerekçelendirmeden verilen yayın yasakları sadece bu yönüyle dahi Anayasa'yı ihlal etmektedir.

3. Ne var ki yayın yasağı pratiğinin çarpıklığı bunlardan ibaret değildir. Aslında sulh ceza hâkimliklerinin (ve mahkemelerin) yayın yasağı kararı vermesine temel oluşturacak bir kanun dahi yoktur! Yayın yasağına ilişkin savcılık talepleri ve hâkimlik kararlarına bakıldığında Basın Kanunu'nun "Basın Özgürlüğü" başlıklı 3. maddesinin 2. fıkrasına dayanıldığı görülür. Bu düzenleme ise yayın yasağına ilişkin bir ifade içermemektedir:

"(1) Basın özgürdür. Bu özgürlük; bilgi edinme, yayma, eleştirme, yorumlama ve eser yaratma haklarını içerir.

(2) Basın özgürlüğünün kullanılması ancak demokratik bir toplumun gereklerine uygun olarak; başkalarının şöhret ve haklarının, toplum sağlığının ve ahlâkının, millî güvenlik, kamu düzeni, kamu güvenliği ve toprak bütünlüğünün korunması, Devlet sırlarının açıklanmasının veya suç işlenmesinin önlenmesi, yargı gücünün otorite ve tarafsızlığının sağlanması amacıyla sınırlanabilir."

Görüldüğü üzere yayın yasağı kararına dayanak yapılan norm, anayasal düzenlemenin kendisi kadar ilkeseldir. İlke ve çerçeve belirleyen normlar, bunlara uygun bir uygulama kanunu bulunmadığı sürece işlevsizdir. Geçerli bir yayın yasağı tedbirinden söz edilebilmesi için bu tedbire hangi organ tarafından, hangi şart ve kapsamda, ne kadar bir süre için ve nasıl bir usulle karar verileceği kanunda somut olarak belirlenmiş olmalıdır.[19] Örneğin belirli suçları oluşturmaları nedeniyle internet ortamındaki içerikleri çıkarma ve bunlara erişimi engelleme tedbirleri – her ne kadar bünyesinde ve uygulamasında ciddi sorunlar barındırsa da – 18 fıkrada, son derece ayrıntılı bir şekilde düzenlenmiştir.[20] Nitekim yukarıda açıklandığı üzere hak kısıtlamaları bakımından kanunilik ve belirlilik anayasal koşullardır.

Aslında Anayasa Mahkemesinin de aynı yönde açık bir kararı bulunmaktadır. Mahkeme 2019 yılında yapılan bir bireysel başvuruyu benzer gerekçelerle haklı bulmuştur. Karara göre Basın Kanunu m. 3/2'nin "önleyici bir tedbir olarak yayım yasağı uygulanmasıyla ilgili olarak hiçbir düzenleme ihtiva etmediği görülmektedir. Bu nedenle sözkonusu hükümde, bir ceza soruşturması kapsamında yayım yasağı uygulanması hâlinde hangi davranış veya olgulara hangi hukuksal sonuçların bağlanacağı ve bu bağlamda kamusal makamlar için nasıl bir müdahale yetkisi doğacağının belirli bir kesinlik ölçüsünde düzenlendiğinden söz edilemez." Dolayısıyla "bir ceza soruşturması kapsamında yayım yasağı konulabilmesine imkân veren… bir kanuni düzenlemenin de bulunmadığı anlaşılmaktadır."[21]

4. Kanunen var olmayan bir tedbire karar verilmesi (1 numaralı paragrafın son bölümü ile paralel olarak) akla bu yasağı ihlal etmenin sonucunun ne olduğunu getirmektedir. Kendisi var olmayan tedbirin ihlaline ilişkin bir düzenleme de elbette hukuk düzenimizde bulunmamaktadır. Buna karşın – medyaya yansıyan çok vaka olmasa da – yayın yasağı kararının ihlali ile ilgili soruşturmaların TCK m. 285 kapsamında yapıldığı görülmektedir.[22] Ne var ki yukarıda aktarıldığı üzere bu, soruşturma işlemlerinin gizliliğine ilişkin genel kuralın ihlalini konu alan bir suç düzenlemesidir. "Yayın yasağını ihlal suçu" olarak uygulanması mümkün değildir. Buna gerekçe olarak ceza hukukundaki kıyas yasağı prensibi gösterilebilir. Ancak hukuken var olmayan tedbiri ihlal etmeyi kıyas yoluyla suç ilan etmek hukuk prensiplerinden bağımsız olarak olanaksızdır.

Sonuç

Yayın yasağı kararları; insan hakları hukuku prensiplerine aykırıdır, Anayasa'yı ihlal etmektedir, yasal değildir, Anayasa Mahkemesi tarafından da kanunsuz görülmüştür ve fakat olağan bir uygulama halindedir. Senelerdir süregelen bu durum karşısında tüm devlet organları (kısmen Anayasa Mahkemesi dışında) tamamen atıl durumdadır.

Oysaki Anayasa Mahkemesinin sabit tanımına göre; "Anayasa'nın 2. maddesinde belirtilen hukuk devleti eylem ve işlemleri hukuka uygun, insan haklarına saygılı, bu hak ve özgürlükleri koruyup güçlendiren, her alanda adil bir hukuk düzeni kurup bunu geliştirerek sürdüren, Anayasa'ya aykırı durum ve tutumlardan kaçınan, hukuk kurallarıyla kendini bağlı sayan ve yargı denetimine açık olan devlettir."[23] Her katmanı ayrı bir hukuk faciası olan yayın yasağı pratiği, bu değiştirilemez anayasal ilkenin tam zıt kutbunda bulunuyor.

Hukuk devleti ilkesinin bu denli çiğnenmesi tekil bir durum mu? Örneğin hemen hepsi hukuki temelden yoksun korona tedbirleriyle[24] iki seneyi aşkındır birçok temel hak ve özgürlüklerin kısıtlandığı, kısıtlanabildiği Türkiye'de bu durum şaşırtıcı mı? Veya basın özgürlüğü endeksinde 180 ülke arasında 153. olan bir ülkede…[25] Belki değil. Ancak şaşırmamak, alışmayı kendiliğinden beraberinde getirmiyor. Bir duruma yanlış diyip geçmek yerine onun neden yanlış olduğunu irdelemek ve doğrusunu ortaya koymaya çabalamak değersizleşmiyor. Tam aksine, yanlış derinleştikçe bu çaba da değer kazanıyor. İnanıyorum ki bu çaba "yasa önünde" çaresizce beklemeyi bırakıp "adalet kapısından" geçmek için atacağımız ilk adımdır.[26]