Anayasa Mahkemesi'nin Twitter yasağını yerle bir eden kararını, Twitter yerine YouTube kelimesini koyarak da okuyabilirsiniz!
Anayasa Mahkemesi'nin Twitter yasağının derhal kaldırılmasına ilişkin kararı, "idareye suçlama" yöneltilen bölümleriyle de kritik bir önem taşıyor. Üstelik, idareye yöneltilen suçlama iki ayrı noktada yapılıyor.
Yüksek mahkeme, önce, yasağın altıncı gününde Twitter'a erişimin engellenmesi işleminin durdurulmasına hükmeden Ankara 15. İdare Mahkemesi'nin kararının neden idare tarafından uygulanmadığını sorguluyor.
Daha sonra, idarenin, yani Telekomünikasyon İletişim Başkanlığı (TİB) ve bağlı bulunduğu Bilgi Teknolojileri İletişim Başkanlığı'nın (BTK), Twitter'a erişim engellemesi yaparken dayanak olarak öne sürdüğü mahkeme kararlarının hiçbirinde "sitenin tamamen kapatılmasına yönelik bir hüküm olmadığının" altını çiziyor. Bir başka deyişle, yüksek mahkeme, Twitter'da sadece bazı içeriklerin (URL) kaldırılması hükmünü içeren mahkeme kararlarını öne sürerek Twitter'a erişimi tamamen yasaklayan TİB ve BTK'yı yetki gaspıyla suçluyor.
Evet, Twitter'a erişim, yargı kararı olmadan, idare tarafından tam 14 gün boyunca fiilen engellendi. Nihayet, Anayasa Mahkemesi'nin idareyi açıkça uyaran ifadeler de içeren önceki günkü kararının ardından dün akşam üzeri kaldırıldı.
TİB YouTube'u neden kapattığını açıklayamıyor
Peki YouTube'da durum farklı mı?
Hayır! Üstelik YouTube'un hangi gerekçeyle kapatıldığı konusunda son derece karmaşık bir tablo karşısındayız. Zira, Suriye ile savaş senaryolarının görüşüldüğü Dışişleri Bakanlığı'ndaki toplantının ses kayıtlarının yayınlanmasının ardından kapatılan YouTube'a ilişkin yasaktan önce TİB ve BTK'nın önemli bir girişimi var. TİB ve BTK, Suriye toplantısının YouTube'daki ses kayıtlarını yayınlayan Cumhuriyet gazetesinden, "özel hayatın gizliliğinin ihlal edildiği" gerekçesini öne sürerek yayına son verilmesini istedi.
Ardından TİB'in, YouTube'a erişim yasağına ilişkin açıklaması geldi:
"5651 sayılı kanun uyarınca yapılan teknik inceleme ve hukuki değerlendirme sonucunda bu internet sitesi hakkındaki Telekomünikasyon İletişim Başkanlığı’nın 27.03.2014 tarih ve 490.05.01.2014.-48125 sayılı kararına istinaden Telekomünikasyon İletişim Başkanlığı tarafından idari tedbir uygulanmaktadır."
TİB, bu ifadelerle işaret ettiği idari kararla YouTube’u kapattıktan sonra aynı gün Ankara'da Gölbaşı Sulh Ceza Mahkemesi’ne başvurdu. Mahkeme de, aynı gün YouTube hakkında kapatma kararı verdi. Gölbaşı Cumhuriyet Başsavcılığı’ndan yapılan açıklamada, Youtube’un Suriye konulu gizli toplantı kayıtlarının yayınlanması üzerine kapatıldığı belirtildi.
Ancak aynı TİB, birkaç gün sonra, internet sitesindeki sorgulama sayfasına şu bilgiyi koydu:
“Bu İnternet sitesi (YouTube) hakkında Gölbaşı Sulh Ceza Mahkemesi’nin 27/03/2014 tarih ve 2014/358 sayılı kararına istinaden ve 5651 Sayılı Kanun’un 8. madde 1/b bendi uyarınca Telekomünikasyon İletişim Başkanlığı tarafından KORUMA TEDBİRİ uygulanmaktadır.”
TİB açıklamasında geçen kanunun 8. maddesinin 1/b bendi, "Atatürk aleyhine işlenen suçlar"ı kapsıyor. Yani TİB, bu kadar kafa karıştıran açıklama ve girişimin ardından, nihai olarak YouTube'a erişimin tamamen yasaklanması işlemini, Atatürk'e hakaret içeren bir videonun varlığına ilişkin yargı kararına dayandırıyor.
Dışişleri toplantısı 'özel hayat' sayıldı
Yeni internet düzenimiz bu. Milyonlarca insanın ifade özgürlüğünün temel alanı bir anda kapatılıyor ve idare bu işlemi hangi yasal yetkiye ve yargı kararına dayanarak yaptığını açık, şeffaf, inandırıcı bilgi ve belgelerle paylaşmıyor, paylaşamıyor.
Şimdi YouTube'a erişim yasağının neden "yasakçı yasaya" bile aykırı olduğunu, Twitter'ın kapatılmasındaki skandalın bir benzerini ihtimal YouTube yasağında da yaşadığımızı anlamaya çalışalım.
Mayıs 2007'de yürürlüğe giren 5651 Sayılı İnternet Ortamında Yapılan Yayınların Denetlenmesi ve Bu Yayınlar Yoluyla İşlenen Suçarla Mücadele Edilmesi Hakkında Kanun, internet sitelerine erişimin engellenmesini 8. maddesinde düzenliyor. Bu maddeye Türk Ceza Kanunu'ndan aynen aktarılan yedi suç ile Atatürk Aleyhine İşlene Suçlar Hakkında Kanun'a aykırı yayınları içeren sekizinci suçun varlığı durumunda yargı kararı veya iki durumda idarenin doğrudan tasarrufuyla internet sitelerine erişimin engellenebileceği hükme bağlanıyor.
"Katalog suçlar" denilen bu suçlar yasanın “Erişimin engellenmesi kararı ve yerine getirilmesi” başlığını taşıyan 8. maddesinde düzenleniyor. Oradan nakledelim:
1- İntihara yönlendirme
2- çocukların cinsel istismarı
3- Uyuşturucu ve uyarıcı madde kullanımını kolaylaştırma
4- sağlık için tehlikeli madde temini
5- Müstehcenlik
6- Fuhuş
7- Kumar oynanması için yer ve imkân sağlama.
8- Atatürk Aleyhine İşlenen Suçlar Hakkında Kanunda yer alan suçlar.
Yasaya göre, eğer TİB, bir yayında "çocukların cinsel istismarına yönelik" veya "müstehcen" bulduğu bir içerik olduğuna kanaat getirirse yargı kararı olmadan, doğrudan ilgili siteye erişimi durdurabiliyor. (Yurtdışından yapılan yayınlarda ise, katalog suç listesinde sayılan bütün fiiller için idare doğrudan erişim engelleyebiliyor. Ancak "uyuşturucu temini, intihara yönlendirme" gibi içerikler YouTube gibi sitelerde zaten kendiliğinden engellenmeye çalışıldığı için "yurtdışından yapılan yayınlarda doğrudan erişim yasaklama" konumuz dışında).
Evet, şubat ayına kadar idarenin (TİB) sadece bu iki alanda, yani "müstehcenlik" ve "çocukların cinsel istismarı" durumunda yargı kararı olmadan erişim durdurma yetkisi vardı. Şubat ayında yapılan değişiklikle bu yetki artırıldı ve "özel hayat ihlali durumunda da TİB Başkanı'nın doğrudan, yargı kararı olmadan içerik engellemesi yapabileceği" yasaya eklendi. Burada yargının bile yıllarca standart bir içtihad geliştirmekte zorlandığı "özel hayat" alanının sınırları, hangi meslek grupları ve kişiler için nerede başlayıp nerede biteceği gibi tartışmalı konuları bir bürokratın nasıl karara bağlayabileceği tartışmasını ihmal edelim. Buna gerek de yok. Zira bu yetkinin, Dışişleri Bakanlığı'ndaki toplantı için bile "özel hayat ihlali" gerekçesiyle nerelere saçılabileceğini TİB'in Cumhuriyet gazetesine gönderdiği yazıdan biliyoruz. TİB'in, yayın durdurma girişimini yasal yetki alanına taşımak için Suriye toplantısını "özel hayat ihlali" saymaktan başka bir formül bulamadığı anlaşılıyor.
Son yasak neden 'yasakçı yasa'ya bile aykırı?
Şubat ayında, 5651 sayılı internet yayınlarına ilişkin yasada önemli bir değişiklik daha yapıldı. Yasa değişikliği paketindeki tek olumlu düzenleme de buydu.
“Hâkim, bu madde kapsamında vereceği erişimin engellenmesi kararlarını esas olarak, yalnızca kişilik hakkının ihlalinin gerçekleştiği yayın, kısım, bölüm ile ilgili olarak (URL, vb. şeklinde) içeriğe erişimin engellenmesi yöntemiyle verir. Zorunlu olmadıkça internet sitesinde yapılan yayının tümüne yönelik erişimin engellenmesine karar verilemez. Ancak, hâkim URL adresi belirtilerek içeriğe erişimin engellenmesi yöntemiyle ihlalin engellenemeyeceğine kanaat getirmesi hâlinde, gerekçesini de belirtmek kaydıyla, internet sitesindeki tüm yayına yönelik olarak erişimin engellenmesine de karar verebilir.”
Yargı dışı alanı büyüttüğü için "idarenin sansür imkânlarını artırmakla" suçlanan yasa değişikliği bile diyor ki:
1- İnternet sitelerinde erişim engellemesi, kural olarak, sadece şikâyet konusu içerikle ilgili olarak (URL) yapılır. Zorunlu olmadıkça internet sitesinin tamamına erişim durdurulamaz.
2- Ancak hâkim, sadece ilgili içeriğe erişimin engellenmesiyle ihlalin önlenemeyeceğine kanaat getirirse, gerekçesini de belirtmek kaydıyla, internet sitesindeki bütün yayına erişyimi engelleyebilir.
Biz, 27 Mart Perşembe gününden beri yasaklanan YouTube'un tamamına erişimin yasaklandığına ilişkin bir yargı kararı biliyor muyuz? Evet, TİB, Gölbaşı Sulh Ceza Mahkemesi'nin, Atatürk Aleyhine İşlenen Suçlar Hakkında Kanun'a dayanarak verdiği erişim engelleme kararına işaret ediyor. Ama bu kararın, YouTube'un tamamının yasaklanması yönünde bir içeriği var mı, TİB açıklamasında bu konuda bilgi yok. Yoksa mahkeme sadece ilgili videonun/videoların YouTube'dan çıkarılmasına hükmetti de TİB Twitter yasağında olduğu gibi sitenin tamamını mı kapattı?
İhtimalle böyle oldu. Ancak böyle olmasa bile, yani tamamen kapatma bir yargı kararına dayansa da, yasaya aykırı bir YouTube yasağı karşısındayız. Zira, daha şubat ayında yapılan değişiklik eşliğinde yasa diyor ki; zorunlu olmadıkça bir sitenin tamamını kapatamazsın. Eğer bir ihlali sadece sitenin tamamını kapatarak durdurabileceğine kanaat getirdiysen, bunun gerekçesini açıklamak zorundasın.
Yasanın bu hükmü eşliğinde soralım:
- Eğer YouTube'un tamamen yasaklanması bir yargı kararına dayanıyorsa, neden sadece "zorunlu" durumlar için istisnai olarak öngörülen bu yola başvuruldu? YouTube'a ilgili içeriğin çıkarılması için başvuruldu da ret cevabı mı alındı? TİB'in başvuru tarihinden hemen sonra çıkan yargı kararına bakarsanız, böyle bir süreç yaşanmadı.
- YouTube'un tamamen yasaklanması bir yargı kararına dayanıyorsa, yasada açıkça emredilen "gerekçeyi açıklama" şartı yerine getirildi mi? "Yani YouTube'un tamamını kapatmaktan başka çare yoktu" hükmüyle sonuçlanan gerekçeler neler?
Bunların hiçbirini bilmiyoruz. Bırakın hukuk devletini, elimizde fener kanun devleti arıyoruz!