Ergenekon soruşturması ve davaları süreci 12 Haziran 2007'de bir ihbar üzerine Ümraniye'de bir eve yapılan baskınla başladı. Aradan geçen yaklaşık 4,5 yılda seri gözaltı operasyonları ve tutuklama kararları birbirini izledi. Ancak çeşitli dalgalarda gözaltına ve yıllardır tutuklu olan hiç kimse hakkında hâlâ sonuçlanmış tek dava bile bulunmuyor.
Ergenekon sürecinin önemli davalarından birisinin ilk duruşması 22 Kasım Salı günü yapıldı. ODA TV davası olarak bilinen bu davanın önde gelen sanıkları gazeteciler. Bu gazeteciler arasında bulunan ve yazdıkları kitap ve kitap taslakları nedeniyle tam 271 gün, yani yaklaşık 9 ay önce tutuklanan Nedim Şener ile Ahmet Şık, 25 Ağustos 2011'de Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi'ne (AİHM) başvurdular. İki meslektaşımız da, dilekçelerinde; gözaltına alınma, tutuklanma ve tutukluluk koşullarının Türkiye'nin de uymayı taahhüt ettiği  Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi'ne (AİHS) aykırı olduğunu, ifade ve basın özgürlüklerinin ihlal edildiğini dile getirdiler.
Şener ve Şık'ın AİHM'ye yaptıkları başvuruların ortak noktasını, AİHS'nin “Özgürlük ve Güvenlik Hakkı” başlığını taşıyan 5. maddesi ile “İfade Özgürlüğü” başlığını taşıyan 10. maddesi oluşturuyor. Meslektaşlarımız, “somut kanıt olmaksızın” tutuklanmalarının ve kendilerine yöneltilen suçlamaların hangi kanıtlara  dayandığı konusunda bilgi verilmemesinin AİHS'nin Türk vatandaşlarının da “özgürlük ve güvenlik hakkı”nı koruyan hükümlerine aykırı olduğunu vurguladılar.
Başvurularda; Şener'in piyasada satılan kitabı ile Şık'ın henüz yayımlanmamış kitap çalışmasının “terör örgütü dokümanı” ve “terör örgütü üyeliğinin kanıtı” gibi değerlendirilmesinin ifade özgürlüğünün ihlali olduğu anlatıldı.

İç hukuktan üstün olan AİHS ne diyor?

Şener ve Şık'ın başvurusunda temel alınan ve Anayasa'nın 90. maddesine göre iç hukukumuzdan  daha üstün bir statüsü bulunan AİHS'nin “Özgürlük ve Güvenlik Hakkı” başlıklı 5. maddesinin konumuzla ilgili hükümleri şöyle:
“Herkesin kişi özgürlüğüne ve güvenliğine hakkı vardır. 
Yakalanan her kişiye, yakalama nedenleri ve kendisine yöneltilen her türlü suçlama en kısa zamanda ve anladığı bir dille bildirilir. 
Yakalanan veya tutulu durumda bulunan herkes(in) … makûl bir süre içinde yargılanmaya veya adli kovuşturma sırasında serbest bırakılmaya hakkı vardır. 
Yakalama veya tutuklu durumda bulunma nedeniyle özgürlüğünden yoksun kılınan herkes, özgürlük kısıtlamasının yasaya uygunluğu hakkında kısa bir süre içinde karar vermesi ve yasaya aykırı görülmesi halinde kendisini serbest bırakması için bir mahkemeye başvurma hakkına sahiptir.
Bu madde hükümlerine aykırı olarak yapılmış bir yakalama veya tutulu kalma işleminin mağduru olan herkesin tazminat istemeye hakkı vardır.”
Şener ve Şık'ın başvurularında diğer dayanak olan “İfade Özgürlüğü” başlıklı AİHS'nin 10. maddesi de “Herkes görüşlerini açıklama ve anlatım özgürlüğüne sahiptir. Bu hak, kanaat özgürlüğü ile kamu otoritelerinin müdahalesi ve ülke sınırları söz konusu olmaksızın haber veya fikir almak ve vermek özgürlüğünü de içerir” hükmüyle başlıyor. Madde, bu temel esası koyduktan sonra, ifade özgürlüğünün ancak “demokratik bir toplumda zorunlu tedbirler niteliğinde” görülebilecek gerekçelerle, örneğin “ulusal güvenlik” nedeniyle sınırlanabileceğini hükme bağlıyor.

AİHM 'açıklanması mümkün olmayan deliller'i soruyor 

Tutuklandıktan ancak 8 ay sonra suçlanan diğer isimlerle birlikte ilk duruşmalarına çıkarılan iki meslektaşımızın başvurusu AİHM tarafından yaklaşık 2,5 ay içinde değerlendirildi ve Strasbourg geçen hafta Ankara'dan savunma istedi. Savunma için 14 hafta süre veren AİHM, Türkiye'den Şener ve Şık'ın gözaltı, tutuklanma ve tutukluluk koşullarının AİHS hükümlerine uygun olup olmadığı konusunda ayrıntılı bilgi istiyor, davacılara hangi nedenlerle suçlandıklarının açıklanıp açıklanmadığını soruyor.
Bu nokta önemli, zira, Şener ve Şık tutuklandığında “Ergenekon terör örgütü üyeliği”yle itham edilmiş, ancak savunma hakları kısıtlanarak, kendilerine ve avukatlarına neden böyle suçlama yapıldığına ilişkin hiçbir kanıt sunulmamıştı. Operasyonu yürüten savcı Zekeriya Öz, tutuklamanın ardından yaptığı yazılı açıklamada, bu durumu “Ergenekon Terör Örgütü soruşturması kapsamında elde edilen ve soruşturmanın gizliliği nedeniyle bu aşamada açıklanması mümkün bulunmayan bir kısım delillerin değerlendirilmesi sonucu yapılması zorunlu hale gelen hukuksal bir işlemdir” ifadesiyle gerekçelendirmişti.
Tutuklamadan yaklaşık 5 ay sonra, 26 Ağustos 2011'de açıklanan iddianamede bugüne kadar “o aşamada açıklanması mümkün olmayan bir delil”e rastlanmadı.
Ceza Muhakemeleri Kanunu'nun tepe tepe kullanılan tuhaf hükümlerine göre durumu şöyle özetleyebiliriz:
- Cinayet işlediğin için tutukluyoruz.
- Nasıl işledim, kimi öldürdüm?
- Açıklamamız mümkün değil! 

Kitap ile terör örgütü üyeliği bağını açıklayın

AİHM, kalan 13 hafta içinde Ankara'dan gelecek cevapta, hükümeti eleştiren kitaplar ile “terör örgütü üyeliği” suçlaması arasında nasıl bir bağ kurulabildiği konusunda ikna edilmeyi  de bekliyor. Ankara’nın “Bombadan bile tesirli kitaplar” olabileceği iddiasını Strasbourg’a izah etmesi gerekecek.
Hükümet, AİHM'nin sorularını nasıl cevaplayacak, bilemiyoruz. Ancak hükümetin işi, biri Ankara'dan, diğeri de Strasbourg'dan kaynaklanan iki nedenle hiç de kolay değil. Ankara'dan kaynaklanan neden, peşin cezaya dönüşen tutuklamalar ile yargıdaki uygulamaların, bırakın muhalefeti, Köşk'ten hükümet üyelerine kadar uzanan geniş bir yelpazede eleştirilmesi. 
Cumhurbaşkanı Abdullah Gül'ün, 1 Ekim'de TBMM'yi açış konuşmasını hatırlayın. Gül, o konuşmada “hukukun, siyasi üstünlük sağlamanın bir aracı olmadığını”, “haksızlık ve adaletsizliğin hukuk kılıfına sarılmamasını”, “tutuklulukların fiili cezaya dönüşmemesi gerektiğini” vurgulama ihtiyacı hissederken AİHM'nin Şener ve Şık için Ankara'ya yönelttiği sorulara da cevap vermiş olmuyor mu? 

Erdoğan: Siyaseti bu yargının eline nasıl teslim edelim?

Başbakan Tayyip Erdoğan'ın, bu yıl Mart ayında Rusya'dan dönerken milletvekili dokunulmazlıklarını savunmak için neler söylediğini hatırlayın. AİHM'nin sorguladığı Türk yargısı için bakın bu ülkenin Başbakanı neler söylemişti:
“Siyasette kürsü masuniyeti farklı bir şey. Yasama organını yargının vicdanına terk etmiş oluruz. Bir başbakan olarak adım atsanız, bir savcı size karşı hissi baksa, hakkınızda dava açsa, bir ülkenin başbakanı o savcının elinde oyuncak olacak. Sincan Hâkimi Cumhurbaşkanı Abdullah Bey'i aldı, kendine göre dalgasını geçti. Benimle ilgili alt mahkemeler karar verdi. Aynı kişi MHP'den aday adayı. Siyaseti nasıl bunların eline teslim edeceksiniz?” 
“Siyasetin güvenmediği bir yargıya bu ülkenin gazetecileri, bilim insanları, öğrencileri, hülasa bütün vatandaşları neden teslim edilsin” sorusuna meşruiyet kazandıran bu sözler, yargının elindeki mevzuatı biçimlendiren Başbakan'a ait.

AB: İfade ve basın özgürlüğü kısıtlanıyor, endişeliyiz

Evet, AİHM'nin Şener ve Şık için cevap beklediği Ankara'nın işi Strasbourg'dan kaynaklanan nedenler yüzünden de zor, demiştik. Ankara'dan cevap bekleyen AİHM'nin genelde yargı, özelde Oda TV davası için kuvvetli bir kanaat notu bulunuyor. Hiç de iç açıcı olmayan o not, ekim ayında Avrupa Birliği'nin icra organı olan AB Komisyonu tarafından yayımlanan 2011 Türkiye İlerleme Raporu'nda maddeler halinde sıralanıyor. Şu satırlar o rapordan:

- Rapor döneminde (Ekim 2010-Eylül 2011) basın özgürlüğü de dahil, ifade özgürlüğüne ilişkin endişeler dile getirilmiştir.

- Türkiye’de darbe planı iddiasıyla açılan ilk dava olan Balyoz davası (…) iddanamede sözü edilen bazı delillere erişimin kısıtlanması, savunma hakkı ve adil yargılanma hakkı bakımından endişelere neden olmuştur. Tutuklama kararlarına ilişkin ayrıntılı gerekçeler gösterilmemesi savunma makamı tarafından dile getirilen bir diğer endişe kaynağıdır.
- Suç örgütü olduğu iddia edilen Ergenekon ile ilgili dava devam etmiştir. (…) Medya mensuplarının söz konusu suç örgütüne dahil olduğu iddialarına ilişkin soruşturma, aralarında Ergenekon soruşturmasının önde gelen destekçilerinin de bulunduğu bazı gazetecilerin tutuklanmasıyla devam etmiştir. Mart 2011’de, tutuklu gazetecilerden biri tarafından (Ahmet Şık) yazılan yayımlanmamış bir kitabın kopyalarına “terör örgütü belgesi” olduğu gerekçesiyle mahkeme emriyle el konulmuştur. Yayımlanmamış bir kitaba suç delili olarak el konulması, Türkiye’deki basın özgürlüğü ve davanın meşruiyeti ile ilgili endişelere neden olmuştur.

- Tutuklamalar ile iddianamelerin sunulması arasında geçen sürenin uzunluğu, iddia makamı tarafından sunulan delillere savunma makamının kısıtlı erişimi ve soruşturma emirlerinin gizliliği, etkili yargı güvencesinin tüm şüpheliler için sağlanması bakımından endişeleri artırmaktadır.
- Ceza Muhakemesi Kanunu'nun tutuklamayla ilgili maddelerinin kapsamını aşan şekilde uygulanması, bazı durumlarda cezalandırıcı tedbirlerle benzer etkiye sahip olabileceğinden, aynı endişe, bu konu için de geçerlidir. Yargılama öncesi tutukluluk sürelerinin uzunluğu endişe sebebidir.

- Tutuklama ve gözaltının alternatifleri az kullanılırken, Ceza Muhakemesi Kanunu'nun tutuklamalara ilişkin maddeleri çoğunlukla cezai tedbirlerle aynı etkiye sahip olacak biçimde kullanılmıştır.

- Yargılama öncesi tutukluluk uygulaması, kamu yararı bakımından kesin gereklilik içeren durumlarla sınırlı değildir. Terörle ilgili bazı davalarda, sanıkların ve avukatlarının suç kanıtlarına erişimine yargılama sürecinin erken safhalarında izin verilmemiştir. 

- Adli kontrol yerine sık sık tutuklamaya başvurulması, bilgi, kanıt ve ifadelerin sızdırılması, dosyalara sınırlı erişim, tutukluluk kararlarına ve bu kararların gözden geçirilmesine ilişkin ayrıntılı gerekçeler gösterilmemesi endişe yaratmıştır. 

- Ekim 2010’dan bu yana (Eylül 2011) AİHM’ye toplam 7 bin 764 yeni başvuru yapılmıştır. Bunların önemli bir bölümü, adil yargılanma hakkı ve mülkiyet hakkının korunmasıyla ilgilidir. 

- İfade özgürlüğünün çok sayıda ihlali ciddi endişe yaratmaktadır. Uygulamada basın özgürlüğü kısıtlanmıştır. Gazetecilerin hapsedilmesi ve Ergenekon soruşturmasıyla ilgili yayımlanmamış bir kitaba el konulması, bu endişeleri artırmıştır. Çok sayıda gazeteci hâlâ tutukludur. Kürt meselesi hakkında yazan birçok yazar ve gazeteci hakkında çok sayıda dava açılmıştır. Kürt meselesi hakkında haber yapan veya Kürtçe yayın yapan gazeteler üzerindeki baskı devam etmektedir. Bazı sol görüşlü ve Kürt gazeteciler, terörizm propagandası yapmaktan hüküm giymiştir. 

- Türk ceza mevzuatı son derece sorunlu olmaya devam etmektedir; ifade özgürlüğünün sınırlanmasında orantısız olarak kullanılmaya açıktır. (…) Terörle Mücadele Kanunu kapsamında terörizmin geniş tanımından kaynaklanan ifade özgürlüğü kısıtlamaları endişe yaratmaya devam etmektedir. 

- Bir diğer önemli sorun ise, ifade özgürlüğü ihlallerine neden olan, mevcut yasal hükümlerin mahkemeler ve savcılar tarafından yorumlanmasında ve uygulanmasındaki orantısızlıktır. 

Ceza yargılamalarının ve tutukluluk sürelerinin çok uzun olması ve sonuçlanmamış davalarda sanıkların aleyhine kullanılan delillere erişim ile ilgili sorunlar var. Bunlar ve üst düzey hükümet ve devlet görevlileri ile ordu tarafından basına sıklıkla dava açılması, Türkiye’deki ifade özgürlüğü üzerinde olumsuz etki yaratmakta ve Türk medyasında geniş bir oto sansüre neden olmaktadır.  

İfade özgürlüğü konusunda, hassas addedilen konular da dahil, açık tartışmalar devam etmiştir. Bununla birlikte, gazeteciler, yazarlar, akademisyenler ve insan hakları savunucuları hakkında açılan çok sayıda davayla ve medya üzerindeki gereksiz baskılarla, ifade özgürlüğü uygulamada gözardı edilmekte ve bu durum endişelere sebep olmaktadır. Mevcut mevzuat,  ifade özgürlüğünü AİHS’ye ve AİHM içtihadına uygun şekilde yeterince güvence altına almamakta ve yargının kısıtlayıcı yorumlarda bulunmasına izin vermektedir. Türkiye’deki yasal ve yargısal uygulamalar, mevzuat, cezai usuller ve siyasi tepkiler, bilgi ve fikirlerin serbestçe paylaşılması önündeki engellerdir.

İlk cezayı kim alacak?

Evet, AB ve AİHM, “ekspres tutuklamaların peşin cezaya dönüştüğü” Türkiye'yi sorguluyor. 
Peki tutuklamalar nasıl peşin cezaya, bir “ön yargı”ya dönüştü? 
“Başbakan'ın da güvenmediği yargıya teslim edilip yıllardır tutuklu yargılanan insanların tahliye taleplerini defalarca reddeden mahkemelerin, beraat gereken durumlarda bu kararı nasıl alabilecekleri” sorusu, cevabı önümüze koyuyor!
Artık başlıktaki soruya dönebiliriz; Ergenekon davalarında ilk cezayı kim alacak? 
Ergenekon sürecinde 4,5 yıldır sonuçlanmış tek dava bulunmazken önünde AB'nin hazırladığı kırık bir demokrasi karnesi olan AİHM, Şık ve Şener'in başvurusunu 2,5 ayda ele alıp Türkiye'yi sorguladığına göre cevap belli değil mi?
Mevzuat ve yargının hali konusunda Cumhurbaşkanı ve Başbakan'ı Avrupa Birliği ile mutabakat içinde görünen Türkiye, bu gidişle Ergenekon nedeniyle ceza alan ilk sanık olacak.
Yazık; Ergenekon, darbeye heveslenenlerden ilk kez hesap sorulmasını içeren tarihsel bir süreci AİHM'de sanık sandalyesine oturtmanın da adı olabildi bu ülkede!