Danıştay’ın idari davalardaki en üst düzey yargısal birimi olan ve benim de bir süre görev yaptığım İdari Dava Daireleri Kurulu (İDDK), geçenlerde elime geçen ve bu yıl içinde verilmiş yeni bir kararında, kamu bürokrasisindeki üst düzey bir bürokratın (AFAD Başkan Yardımcısı) siyasi iktidar tarafından görevden alınmasını, haklı bir neden bulunmadığı gerekçesiyle esastan hukuka aykırı bularak, iptal edilmesi gerektiğine hükmetmiş. (Karar no: 2024/130, Bkz.)

Yine yakın tarihlerde Danıştay 2. Dairesinin de bir kurum başkanının görevden alınmasını haklı sebep bulmayarak hukuka aykırı bulup iptal ettiğini öğrendim.

Anılan kararlar, bir süredir siyasi iktidarın bu türden üst düzey tercihlerine pek de müdahil olmak istemeyen ve siyasi iktidarla “uyumlu” olma hatta “iyi geçinme” politikası izleyen yüksek yargı için oldukça önemli ve manidar bir politika değişimi sinyali gibi göründü bana.

Kamu idaresinde devlet adına karar alma yetkisine sahip olanların, kişilerin lehine veya aleyhine alacakları kararlarda, kararı alma ya da almama veya o ya da bu şekilde alma hususunda sahip oldukları seçeneğe “takdir yetkisi” denir.

İdare hukukunun uygulamada en tartışmalı konularından biri, idari makamların sahip oldukları bu takdir yetkisinin yargı mercileri tarafından denetiminin içeriğinin ve kapsamının nasıl olması gerektiği sorunudur.

Eğer yargı mercileri bu takdir yetkisi denetimini çok sıkı yaparsa, kamu idarelerinin ve dolayısıyla siyasi iktidarın hareket alanı çok daralmış olur.

Çok sıkı bir takdir yetkisi denetimi siyasi iktidara adeta nefes bile aldırmayabilir.

Örneğin geçmişte örnekleri yaşandığı gibi, yargı mercileri bu denetimi çok radikal seviyede yaparsa, siyasi iktidar neredeyse hemen hiçbir özelleştirme yapamaz hale gelebilir. Enerji, maden, otoyol gibi altyapı yatırımları güçleşebilir. Üst düzey kamu idarecilerinin görevden alınmaları neredeyse olanaksız hale gelebilir.

Tam tersine, yargı mercileri bu idari takdir yetkisini haddinden fazla “gevşek” yaparsa ve siyasi iktidara istediği her şeyi ve her işlemi yapmada adeta “açık çek” verirse, bu kez de yönetimde keyfilik hüküm sürer. Kamu adına karar alanların hukuk önünde “hesap vermesi” mümkün olmaz. “Ben yaptım oldu” anlayışı kamunun dolayısıyla halkın çok büyük “kazıklar” yemesine ve devlet bütçesinin büyük zararlar görmesine neden olur.

Yönetimdeki böyle bir keyfiliğin kişilerin hukuksal güvencelerini, hukuka güvenip öngörü ve plan yapabilmelerini ve hak ve özgürlüklerini tehdit etmesi de cabası.

İdarenin takdir yetkisinin sınırları

Bu durumda örneğin, özelleştirmelerde kamu kaynakları üç kuruşa yandaşlara peşkeş çekilir: Bakınız geçmişteki TEKEL’in rakı kısmının ve SEKA kâğıt fabrikalarının özelleştirilmesi. Bakınız geçmişte görevden alınan birçok başarısız veya sorunlu üst düzey bürokratın (müsteşarlar, genel müdürler, valiler vs.) yargı kararlarıyla geri dönmesi örnekleri.

Oysa doğrusu, yargı mercilerinin gerek kanunların ve mevzuatın ayrıntılı ve somut kurallar koyduğu konularda ve ayrıca, mevzuatın ayrıntılı düzenleme yapmadığı fakat yargılama politikası olarak önceden tespit ettikleri hassas konularda (çevre, şehircilik, imar gibi gelecek kuşakları da etkileyen konular ve kolluk yetkileri gibi temel hak ve özgürlükler gibi) idari takdir yetkisini maksimum denetlemeleri.

Diğer konularda ise siyasi iktidarın siyaseten meşru icraat tercihlerine engel olmamak adına, idari takdir yetkisini daha minimum düzeyde denetlemekle birlikte, idarenin somut ve haklı gerekçeyle açıklayamadığı bariz değerlendirme hatalarını da görmezden gelmemek.

Örneğin siyasi iktidarın bir kamu işletmesini özelleştirme tercihine yargı karışmamalı. Karışırsa ve böyle bir özelleştirme kararını iptal ederse, artık legal ve meşru sınırlar içinde bir “takdir yetkisi” denetimi değil, illegal olan bir “yerindelik” denetimi yapmış olur.

Yani, yargı mercileri hükümete “zaten bu işletme kar ediyor, özelleştirme takdirin doğru değil, hukuka aykırı” diyemez. Çünkü bu nokta bir “yerindelik” değerlendirmesi içerir. Hukukilik değerlendirmesi sınırlarını aşar. Gerçekten de kar eden bir işletmeyi özelleştirmeyi belki bazıları siyasi yerindelik açısından uygun bulmayabilir. Bazıları ise ekonomi politikası gereği uygun bulabilir, çünkü özel sektör işletirse o işletmenin daha da verimli çalışacağı ve ulusal ekonomiye daha fazla katkı sağlayacağı (ödeyeceği vergi, sağlayacağı ek istihdam vs.) düşünülebilir. O ayrı bir konu.

Ama bu değerlendirmeyi yapmak yargı mercilerine düşmez.

Fakat idare bir kez özelleştirme tercihinde bulunduktan sonra, hukuken söz konusu kamu işletmesini rayiç değerinden satmak, rekabet koşullarını sağlayarak satmak, ihale zamanlamasını ve prosedürünü şeffaf ve adil biçimde organize etmek, kimseyi kayırmamak ve eşit davranmak zorundadır.

İşte işin bu kısmı yerindelik değil hukukilik denetimi içindedir. Yargı mercii idarenin bu boyut kapsamındaki takdirini denetlemek, hem de sıkı biçimde yani “maksimum” denetlemek zorundadır. Çünkü hem mevzuat bu boyutları ayrıntılı biçimde düzenlemiştir ve mevzuata uyum gözetilmelidir. Hem de kamu kaynaklarının zarara uğratılıp uğratılmadığının denetimi öteden beri yargılama politikası olarak maksimum denetlenmektedir.

O halde kamu işletmesinin kamuyu zarara uğratacak biçimde yandaşlara veya birilerine “peşkeş” çekilip çekilmediğinin denetimi yerindelik değil hukuksallık takdirinin denetimi kapsamındadır.

Aynı şekilde, bir üniversitenin belli bir alanda ihtiyaca binaen bir öğretim üyesi kadrosu açıp açmaması üniversite açısından bir “yerindelik” meselesidir. Normal koşullarda ve çok ekstrem kötüye kullanmalar dışında (örneğin bölümün eşdeğer sayıda öğretim üyesi bulunan iki ana dalından birine son 10 yılda 5-6 ayrı kadro açılmış, diğerine hiç kadro açılmamış!) Yargı mercii üniversitenin kadro açmama takdirine karışamaz. Karışırsa yerindelik denetimi yapmış olur.

Buna karşın üniversite ihtiyaca binaen bir alanda kadro açarsa, bu kez o kadroya bilimsel nitelikleri en iyi olanı atamak zorundadır. “Kadroyu açtım, istediğimiz alırım, Yargı bu takdirime karışamaz” diyemez. Eğer başvuranlar arasından bilimsel açıdan en liyakatlisini atamazsa takdir yetkisini hukuka aykırı biçimde kullanmış olur.

Bir mahkemenin ülkeye kazandırdığı üç milyar dolar

Çarpıcı bir örnek verelim.

2000’lerin başında siyasi iktidar devlet petrol rafineri işletmesi TÜPRAŞ’ı özelleştirmeye karar vermişti. Fakat aynı zamanda bir yandan da petrol piyasasını serbestleştirmeye karar vermişti. Ancak piyasanın henüz nasıl serbestleştirileceği ve regülasyona ilişkin kurallar ve mevzuat çıkarılmamıştı.

Yani petrol piyasasında yeni dönemdeki oyunun kuralları henüz belli edilmeden piyasanın belki de en önemli oyuncusu aceleyle yangından mal kaçırırcasına “apar topar” satılmak istenmişti.

Oyunun kuralları henüz belirsiz olduğu için de açılan ilk ihaleye ciddi alıcılar teklif vermekten kaçındı.

Açılan ihaleye sadece kimsenin tanımadığı “ne idüğü belirsiz” bir Rus-Kazak “tabela” şirketi teklif verdi.

O dönemin bu işlere bakan ve eşinin “Rabbi Cleveland dediği” için oralarda tedavi gören Maliye Bakanının da özel çabaları ile TÜPRAŞ bu tabela şirketine yaklaşık 1 milyar dolara oldu bittiye getirilerek satıldı.

İhale kararına karşı ilgili sendika dava açtı.

Ankara idare mahkemesi bu ihale kararını, ihalenin serbest rekabet oluşturulmadan ve rayiç değer gözetilmeden sonuçlandırıldığı gerekçesiyle iptal etti.

İktidar kanadından ve anlan iş bilen Bakandan bu iptal kararını veren mahkemeye ve özellikle de mahkemenin kadın başkanına -ağır hakaretler dahil- denilmeyen kalmadı.

Allahtan o zamanki HSYK şimdiki HSK kadar iktidarla “uyumlu” değildi! Yoksa mahkemeyi bir günde sürerlerdi.

İptal kararından hemen sonra petrol piyasasını serbestleştiren kanun ve mevzuat yürürlüğe konuldu. Oyunun kuralları belli oldu.

Kısa süre sonra yapılan yeni özelleştirme ihalesinde ise rekabete uygun bir süreç sonucunda fiyat 4 milyar doların üzerine çıktı. Demek ki o işletmenin rayiç değeri en az bu kadar imiş.

O kararı veren mahkeme ve sayın başkanı bu ülkeye kısa süre içinde aslında yaklaşık 3 milyar dolar kazandırmış oldu.

Mahkeme böyle bir iptal kararı vermeseydi aradaki bu miktar acaba kimlerin cebine girecekti?

Bu şekilde cesur iptal kararları verilmeyen kaç sorunlu ihalede acaba devlet ne kadar zarara uğratıldı?

Peki bu kadar açık bir yolsuzluğa çanak tutan -o Bakan dahil- sorumlulara hesap soruldu mu?

Tabii ki hayır.

Çünkü burası aslında Ortadoğu’nun “hurma emirlikleri” ile Orta Amerika’nın “muz cumhuriyetleri”nin bir tür sentezi olan “nevi şahsına münhasır” bir “tek adam devleti.”

Allahtan “ölüm” diye kaçınılmaz bir olgu var da hiç olmazsa (inşallah!) öbür tarafta bir hesap sorma mekanizması devrededir!

Sonuçta, Danıştay İDDK’nın başta değindiğim enteresan kararının bende uyandırdığı izlenim, mevcut siyasi iktidarın artık “gidici” olduğu ve artık bu iktidarla “uyumlu” çalışmanın pek de gerekli olmadığı algısının yüksek yargı ve bürokraside de yerleşmeye başladığı.

Nitekim siyasi iktidar değişimi “kokusunu” en iyi alanlar her zaman bürokratlardır!

Yargı “bürokratları” dahil.

Ali D. Ulusoy kimdir? Halen Ankara Üniversitesi Hukuk Fakültesi İdare Hukuku Anabilim Dalı Başkanı ve öğretim üyesi olan Prof. Dr. Ali D. Ulusoy, 1968 yılı Mersin Mut doğumludur. Öğretim üyeliği yanında EPDK Hukuk Dairesi Başkanlığı, BDDK Hukuk Danışmanlığı, Başbakanlık Bilgi Edinme Kurulu Üyeliği, TOBB-ETÜ Hukuk Fakültesi kurucu dekanlığı ve İzmir Yaşar Üniversitesi rektör yardımcılığı gibi idari görevlerde bulunmuştur. ABD Los Angeles California Üniversitesinde (UCLA) iki yıl (2006-2007; 2017-2018) misafir öğretim üyesi olarak kalmıştır. 2011-2014 arası üç yıl Danıştay Üyeliği yapmış ve kendi isteğiyle ayrılıp üniversiteye dönmüştür. Uzmanlık alanları: İdare hukuku, İdari yargı, Ekonomik kamu hukuku, İdari yaptırımlar, İnsan hakları, Devlet-din ilişkileri. Lisans: Ankara Üniversitesi Hukuk Fakültesi. Yüksek Lisans: Fransa Bordeaux Üniversitesi. Doktora: Fransa Bordeaux Üniversitesi. Doçentlik:2002, Profesörlük: 2008.