Cumhurbaşkanı Sayın Recep Tayyip Erdoğan'ın yaklaşan seçimlerde 3. kez Cumhurbaşkanı (CB) adayı olup olamayacağı tartışmasına aslında hiç girmek istemiyordum.
İki nedenden ötürü:
İlki tamamen pratik bir nedenden.
Biz akademisyen olarak ne dersek diyelim; sonuçta bu konuda bağlayıcı kararı YSK verecek.
Ve keşke YSK'nın bu konuda tarafsız ve objektif biçimde karar vereceğine inanabilseydim.
Dolayısıyla bizim yaptığımız akademik analiz ve bilimsel yorumun zaten işe yarayacağı çok kuşkulu.
İkincisi ise teorik nedenden.
Anayasa ve mevcut hukuki durum bu kadar açık ve bariz iken, ortada hukuken tartışmaya değer bir husus olmayan bir konuda yazmanın gereksizliğinden...
Hukuken açık olan ve tartışmaya değer bulunmayan konularda prensip olarak hukuki görüş vermediğimden...
Peki ne oldu da fikrim değişti ve bu yazıyı yazmaya karar verdim?
Özellikle öğrencilerimden ve hukuk camiasından bu konuda çok fazla soru geldiğinden, bazen akademisyen olarak bize basit ve bariz gelen olgularda toplumu bilgilendirmeyi bir kamu görevi ve sosyal sorumluluk gereği gördüğümden.
Üstelik TBMM Başkanı dahil iktidara yakın birçok resmi kanaldan bu konuda yönlendirici tavırlar alındığı ortadayken...
"Olan hukuk" ve "Olması gereken hukuk" ayırımı
Bu arada asıl konuya girmeden hukuka giriş mahiyetinde bir ön bilgi vereyim.
"Olan hukuk" ile "olması gereken hukuk" farklı şeydir.
Olan hukuk, halen geçerli olan pozitif hukuktur.
Kuralı beğenseniz de yanlış bulsanız da, usulüne uygun biçimde değiştirilmediği sürece herkesin uymak zorunda olduğu mevcut hukuk kurallarıdır.
"Olması gereken hukuk" ise ideal hukuktur. Yanlış veya hatalı bir hukuk kuralı için "doğrusu öyle değil de böyle olmalı" diye düşünülen tavsiye veya önerilerdir.
Ne var ki bu tavsiye ve öneriler kuralı değiştirmeye yetkili birimce ciddiye alınıp "olan hukuk" haline getirilmediği sürece, yani mevcut kural o şekilde değiştirilmediği sürece, "Olması gereken hukuk" bağlayıcılık taşımaz. "Wishful thinkink" (dilek dileme) mahiyetinde kalır.
Eğer mevcut bir hukuk kuralını yorumlarken, mevcut kuralın yanlış veya hatalı olduğunu düşündüğünüz için, hukuk istediğiniz kıvama getirmek için eğip bükerseniz ve zorlarsanız, yaptığınız şey, "olması gereken hukuku" sanki "olan hukuk" imiş gibi gösterip insanları kandırmak olur.
Böyle yorum yapınca parlamentonun iradesini gasbederek kendinizi parlamentonun iradesinin yerine koymuş olursunuz.
Peki hukukta hiç mi genişletici yorum yapılamaz?
Tabii ki yapılabilir.
Ama bunun da kural ve ilkeleri var.
Genişletici veya daraltıcı yorum ancak ve ancak mevcut hukuk kuralının içeriği tam belirli değilse ve kuralın anlamı kural metninden tam olarak anlaşılamıyorsa yapılabilir.
Ne var ki, kuralın içeriği net ve belli ama kuralın bu içeriği işinize gelmiyorsa ya da size göre yanlışsa, bu durum size kuralı istediğiniz gibi eğip bükme, esnetme ve zorlama hakkı vermez.
Eğer böyle yapılırsa, kurala yorum yapma/yaptırma gücüne kim sahipse, kural kendi içeriğinin gerçekliğinden koparak, muktedirin iki dudağı arasındaki şey haline gelir.
Hatta muktedir artık kendi koyduğu kuralı usulüne uygun biçimde değiştirme zahmetine bile girmez. "Kural benim istediğim şekilde yorumlanacak! Nokta!" der ve iş biter.
Tabii ki böyle bir tiyatronun adına "hukuk" denmez. Böyle bir rejime de hukuk devleti denmez.
Erdoğan üçüncü kez aday olabilir mi?
Gelelim somut konumuza.
Anayasa kuralı açık (m.101/2):
"Bir kimse en fazla iki defa Cumhurbaşkanı seçilebilir".
Kuralın içeriği çok açık ve net.
Yoruma açık tarafı yok.
Geniş zaman kipi kullanılmış.
Yani hem öncesini (geçmişi) hem sonrasını (geleceği) öngören genel bir kural koyuyor.
"Bundan önce bundan sonra fark etmez, öyle ya da böyle iki dönem CB seçilen bir daha aday olamaz!" anlamına gelen bir kural.
Eğer bazılarında iddia edildiği gibi işbu maksimum 2 defa seçilebilme kuralı sadece yeni Anayasa değişikliği sonrası için öngörülseydi ve önceki yapılmış görev sayılmasaydı, o zaman bu kural da "Bir kimse bundan sonra (bu madde yürürlüğe girdikten sonra) en fazla iki defa Cumhurbaşkanı seçilebilir" tarzında düzenlenmesi gerekirdi.
Mevcut CB'nin ilk döneminin (2013-2018) sayılmaması gerektiğini savunan görüşün bir iddiası da bu AY m.101 ‘in 2017'de yeniden düzenlenmiş olması.
Ama kural öncesi ile notası virgülüne aynı. Aynı kural tekrar getirilmiş.
Yani maddedeki değişiklik sadece şeklen. Esasa ilişkin değil.
Üstelik mevcut CB ilk döneminde de yine halk tarafından seçilmiş.
Yani seçilme şeklinde ve usulünde (halk oylaması) ve seçim süresinde (5 yıl) değişiklik yok.
Diğer yandan, bu gibi durumlarda bir göreve atanmaya veya bir statüye girmeye dair getirilen yeni "genel" kuralın o görev veya statüde bulunan mevcut kişiye/kişilere uygulanıp uygulanmayacağı "geçici maddede" düzenlenir.
Bu durum hukuktaki en klasik ve temel bir düzenleme usulüdür.
Daha doğrusu, yeni getirilen kuralın o görevdeki mevcut kişiye de uygulanması ve yeni kuralın onun için de geçerli olması isteniyorsa, kural koyucunun Geçici maddede düzenleme yapmasına gerek yoktur. Bu durumda zaten yeni kural otomatik olarak o kişiye de uygulanacaktır.
Diğer bir anlatımla, eğer yeni getirilen kuralın o görevdeki mevcut kişiye uygulanmayacağına dair veya mevcut kişiye farklı bir kural uygulanmayacağına dair Geçici madde konulmamışsa, bunun hukuktaki anlamı yeni kuralın mevcut görevdeki kişiye de aynen uygulanacağıdır.
Eğer kural koyucu tarafından yeni kuralın o görevdeki mevcut kişiye uygulanmaması ve o kişiye bir önceki kuralın veya başka bir kuralın uygulanması isteniyorsa, bu durumda görevdeki mevcut kişi için bir Geçici madde konulması gerekir.
Geçici maddenin önemi
Örneğin yeni kural emeklilik yaşını öncesine göre artırıp, mevcut çalışanlar ve işe yeni girecekler ayırımı yapmadan herkes için "genel bir kural" olarak kadınlarda 60 erkeklerde 65 yaşa çıkarsa ve bu konuda mevcut çalışanlar için herhangi bir Geçici madde düzenlemesi (kademeli geçiş vs.) öngörmese, bu kural yürürlükte kaldığı ve iptal edilmediği sürece artık mevcut çalışanlar bu yeni emeklilik yaşına tabi olacaktır. Geçici madde düzenlemesi yapılmadığı sürece mevcut çalışanlar kendilerinin hukuken yeni kurala tabi olmayıp eski kurala tabi olduğunu ileri süremeyecektir.
Nitekim Anayasa Mahkemesi (AYM) de son emeklilik reformunda (1999 yılı) yeni sistem değişikliği üzerine mevcut çalışanların yeni kuraldan (yeni yaş sınırlarından) etkilenmemesi için Geçici maddede lehlerine düzenleme yapılmasının hukuken zorunlu olduğuna hükmetmişti.
Diğer bir örnekte CB görev süresi önceki kuralda sadece tek dönem 7 yıl için seçilme iken, yeni kuralda 5'er yıldan en fazla 2 dönem olarak değişse, kural değişikliği anında 7 yılın içindeki CB için, eğer kural koyucu tarafından bir dönem daha seçilmesi mümkün kılınmak isteniyorsa, Geçici madde koymaya gerek olmayacaktır. Çünkü zaten mevcut yeni kural ona bir dönem daha seçilme hakkı tanımaktadır ve kendisine yeni adaylık anında artık yürürlükte olmayan eski kuralın uygulanması mümkün değildir.
Ama eğer kural koyucu irade bu kişinin ikinci kez seçilmesini uygun görmüyorsa, bu durumda bunu bir Geçici madde ile belirtmesi gerekir.
Anayasa ile öngörülen böyle bir genel kurala yapılan sınırlamanın sonradan kanunla yapılması da mümkün değildir. Genel kuralı koyan aynı norm seviyesinde olması gerekir.
Nitekim bu konuda Sayın A. Gül'ün tekrar aday olmasını engellemek için 2012 yılında kanunla getirilen 2. Dönem aday olamama kuralı Anayasa Mahkemesi (AYM) tarafından iptal edilmiştir.
Bu iki örnekten de çıkan sonuç, yeni genel kuraldan mevcut kişilerin etkilenmemesi için, lehine geçici madde düzenlemesinin olması gerektiği; aksi halde mevcut kişilerin de yeni genel kurala tabi olacağıdır. Geçici maddenin ise genel kural ile aynı norm seviyesinde olması şarttır.
Somut olaya gelirsek, 2017 Anayasa değişikliği yapıldığında Sayın R.T. Erdoğan halk tarafından seçildiği 1. Dönemindeydi. Fakat bu Anayasa değişikliğinde mevcut CB Erdoğan için, 3. Defa aday olup olmayacağına dair herhangi bir geçici madde konulmadı.
Zaten her hâlükârda 2018'de yeniden aday olmasına engel bulunmadığı için (her durumda 2. Dönemi olacağından) bu konu o zaman fazla tartışılmadı ve gündeme gelmedi.
O halde eğer Anayasa yapıcı irade (tali kurucu iktidar) 2017 yılındaki değişiklik esnasında Sayın Erdoğan'ın 2023 yılında (üçüncü Defa ) tekrar aday olabilmesine izin vermek isteseydi, hukuken yapacağı şey çok basitti: O zaman bir geçici madde koyarak mevcut CB'nin üçüncü kez adaylığının mümkün olacağını belirtecekti.
Böyle bir geçici madde koymamasının anlamı da Sayın Erdoğan'ın 2023'te üçüncü defa adaylığının hukuken mümkün olmamasıdır.
Kaldı ki yukarıda belirtildiği üzere, AY m.101'deki mevcut kural geniş zaman kipinde önceden de seçilmiş olsa sonradan da seçilmiş olsa farketmeksizin, genel kural olarak hiç kimse için ikiden fazla CB adaylığını yasakladığına göre, mevcut CB'nin 2017 öncesindeki ilk döneminin sayılmayacağına ve 2018'deki (2. Döneminin) ilk dönem sayılacağına dair hiçbir Anayasa hükmü bulunmamaktadır.
Bu arada ayrıca vurgulamak gerekir ki mevcut CB'nin üçüncü kez aday olabilmesine dair savunulan en iddialı görüş, 2017 AY değişikliği ile sistem değişikliğine gidildiği için CB'nin yetkilerinin genişlemesinden dolayı, yetkilerini bu kadar geniş olmadığı ilk döneminin (2018 öncesi dönem) sayılmaması ve 2 dönem kuralının 2018'den itibaren başlaması gerektiği görüşüdür.
Aslında bu görüş "olması gereken hukuk" açısından haklı görülebilir.
Gerçekten de 2017 Anayasa değişikliği ile CB'nin yetkileri bariz biçimde genişlediği için, mevcut CB'nin bu geniş yetkileri 2 dönem daha kullanabilme olanağının bulunmasının ve bu kadar yetkilere sahip olmadığı ilk döneminin maksimum 2 dönem kuralında sayılmaması gerektiği tutarlı bir düşünce olabilir.
Ne var ki bu görüş sadece bir "olması gereken hukuk" boyutunda kalıp, "olan hukuk" boyutuna varamaz.
Çünkü 2017'de işbu Anayasayı değiştiren irade (tali kurucu iktidar) bu "wishful thinking" düşüncesini benimsememiş ve pozitif hukuk kuralı yani "olan hukuk" haline getirmemiştir.
Bahsi geçen tali kurucu iktidarın o zamanda bu olguyu yani CB'ye verilen yeni yetkilerin daha geniş olmasını bilmemesi mümkün olmadığına ve "abesle iştigal edemeyeceğine" göre, aksi bir yorum zaten Anayasa yapıcı tali kurucu iktidara da "ahmak" muamelesi yapılması anlamına gelir.
|
Ali D. Ulusoy kimdir? Halen Ankara Üniversitesi Hukuk Fakültesi İdare Hukuku Anabilim Dalı Başkanı ve öğretim üyesi olan Prof. Dr. Ali D. Ulusoy, 1968 yılı Mersin Mut doğumludur. Öğretim üyeliği yanında EPDK Hukuk Dairesi Başkanlığı, BDDK Hukuk Danışmanlığı, Başbakanlık Bilgi Edinme Kurulu Üyeliği, TOBB-ETÜ Hukuk Fakültesi kurucu dekanlığı ve İzmir Yaşar Üniversitesi rektör yardımcılığı gibi idari görevlerde bulunmuştur. ABD Los Angeles California Üniversitesinde (UCLA) iki yıl (2006-2007; 2017-2018) misafir öğretim üyesi olarak kalmıştır. 2011-2014 arası üç yıl Danıştay Üyeliği yapmış ve kendi isteğiyle ayrılıp üniversiteye dönmüştür. Uzmanlık alanları: İdare hukuku, İdari yargı, Ekonomik kamu hukuku, İdari yaptırımlar, İnsan hakları, Devlet-din ilişkileri. Lisans: Ankara Üniversitesi Hukuk Fakültesi. Yüksek Lisans: Fransa Bordeaux Üniversitesi. Doktora: Fransa Bordeaux Üniversitesi. Doçentlik:2002, Profesörlük: 2008. |