Ali D. Ulusoy*
Adalet Bakanlığınca yapılan ve yaklaşık 30 bin hukuk mezununun girdiği arabuluculuk sınavında 3 sorunun mahkemece iptali ve kanunda öngörülmeyen kota konulması nedeniyle şu günlerde tam bir kaos yaşanıyor.
Hukuk mezunlarına yönelik olarak 2013 yılı itibarıyla arabuluculuk adıyla yeni bir serbest meslek oluşturuldu. Tıpkı avukatlık gibi. Fakat ayrı bir meslek. Ama avukatlar da aynı zamanda bu mesleği icra edebiliyor.
Arabulucu olabilmek için hukuk mezunu olmak, en az 5 yıllık tecrübe, arabuluculuk eğitimi almış olmak ve Adalet Bakanlığınca yapılan sınavda başarılı olmak şartı var. Bu şartları sağlayanlar bakanlıkça tutulan sicile kayıt olarak bu işi yapabiliyorlar. Ücretini de belli bir tarife üzerinden ve başvuran (hizmet verdikleri) taraflardan eşit biçimde alıyorlar. Avukatlığa göre daha ucuz bir hizmet.
Arabuluculuk hakemlik gibi değil. Arabulucu, uyuşmazlık hakkında kendi çözümünü taraflara empoze edemiyor. Bağlayıcı karar alamıyor. Sadece tarafları bir araya getirip iletişim teknikleri uygulayarak anlaşma ortamı sağlıyor ve uygun gördüğünde çözüm önerisi sunabiliyor. İki taraf da mutabık kalırsa tutanak imzalanıyor ve mahkeme kararı gibi icra edilebiliyor. Artık ayrıca dava açılamıyor. Uyuşmazlık sonuçlanıyor.
İki taraf da çözümde mutabık kalamazsa, dava yolu açık.
İki taraf arasında çıkan bir uyuşmazlıkta dava yoluna gitmeden önce taraflar isterse arabulucuya başvurup uyuşmazlığın çözümünü sağlayabiliyor. Tarafların üzerinde serbestçe tasarruf edebileceği tüm uyuşmazlıklar için bu yola başvurmak mümkün. Boşanma, velayet vs. gibi kamu düzeninden konular hariç.
Buna “ihtiyari” arabuluculuk deniyor.
2018’den bu yana tüm iş davaları (işten çıkarmalar vs.) ve 2019’dan bu yana tüm ticari davalar için kural olarak dava yoluna gitmeden önce arabulucuya başvurmak zorunlu. Aksi halde davalar mahkemelerde görülemiyor.
Buna da “dava şartı arabuluculuk” deniyor. Bu durumda taraflar anlaşamazsa veya arabulucuya gelmezse, arabulucu ücreti geçici olarak Adalet Bakanlığı bütçesinden ödeniyor. Sonradan davada haksız çıkan taraftan tahsil ediliyor.
Temel amaç hukuksal uyuşmazlıkların dava yoluna gidilmeden önce çözümlenmesi ve böylece mahkemelerin iş yükünün hafiflemesi. Kişilerin de zamandan tasarruf edebilmesi.
Arabuluculuk ise tıpkı avukatlık gibi bir serbest meslek. Kamudan maaş alan ve kadro işgal eden bir kamu görevi değil.
Bu hukuk mesleği özellikle ABD’de çok revaçta.
Tüm dünyada genel eğilim de bunun gibi alternatif uyuşmazlık çözüm yöntemlerini yaygınlaştırarak her ihtilafın mahkeme önüne götürülmesini sınırlamak yönünde.
Ülkemizde basit davaların bile sonuçlanması yılları bulabildiği için, bu tür alternatif yolların yaygınlaştırılması son derece isabetli. Dünyadaki gelişmelerle de uyumlu.
Buraya kadar her şey normal.
Kaos kota koyarak başlıyor
2013 yılı itibarıyla kanunla arabuluculuk mesleği getirilip düzenlendikten sonra Adalet Bakanlığı iki defa sınav yaparak ilk grup arabulucuları sicile kaydediyor ve bunlar faaliyete geçiyor.
Fakat özellikle 2018 itibarıyla işçi-işveren uyuşmazlıklarında ve ticari uyuşmazlıklarda dava öncesi arabulucuya gitmek kanunen zorunlu tutulunca doğal olarak bu mesleği yapmak isteyen hukukçuların sayısı çok artıyor. Arabuluculuk çok cazip hale geliyor.
İşte asıl karmaşa, kaos ve tiyatro da bundan sonra başlıyor.
Bakanlıkta kimin fikriyse birileri bundan sonra yapılacak arabuluculuk sınavlarında maksimum kota konulmasına yönelik bir yönetmelik değişikliği yaptırıyor.
Yani sınava girenlerden Bakanlıkça belirlenecek kotadaki kişi sayısı kadar olanlar (ve kotaya giren son kişi ile aynı puanı alanlar) sınavı başarmış sayılacak. Kotaya giremeyenler asgari bilgi barajını geçse bile elenecek.
Önceki sınavlarda böyle bir kota konulmamış. Yapılan sınavda asgari bilgi puanı barajını geçen herkes sınavı başarmış sayılmış ve eğitim vs. gibi diğer şartlara sahipse sicile kayıt edilmiş.
Bu yeni düzenleme nedeniyle 2019 yılında sınava giren yaklaşık 30 bin kişinin sınavı başarmış sayılması için, öngörülen 70 puanlık bilgi barajını geçmesi yetmiyor. Buna ilaveten Bakanlıkça belirlenmiş 5 bin kişi kotasına da girmesi gerekiyor.
Bu kota nedeniyle başarma puanı 91’e yükselmiş ve sadece 6 bin civarında kişi başarılı sayılmış ve girenlerin beşte dördü elenmiş. Elenenler arasında yüksek hakimler, üst düzey bürokratlar ve siyasetçilerin de olduğu basında yer aldı.
Bu nedenle de gerek anılan sınava karşı gerekse bakanlığın kota belirleme kararına karşı yüzlerce dava açılmış. Daha da açılıyor.
Sınav sorularına karşı açılan davalarda idare mahkemesi sınav sorularının 3’ünü yanlış bularak iptal etti.
Bakanlığın kota kararına ve dayanak yönetmelik hükmüne karşı açılan davada ise Danıştay 10. Dairesi dava ret kararı verdi. Son sözü temyizde Danıştay İDDK söyleyecek.
Serbest mesleklere devlet kota koyabilir mi?
Hemen belirteyim ki Danıştay 10. Dairesinin kararı bence son derece isabetsiz ve hatalı.
Kanunda bakanlığa arabuluculuk yapacaklar için kota koyma yetkisi tanınmıyor. Sınavın yarışma sınavı niteliğinde olacağı da belirtilmiyor. Dolayısıyla kanunun öngörmediği kotanın yönetmelikle getirilmesi hukuka açıkça aykırı. Hatta bir serbest mesleği yapabileceklerin sayısının kanunla bile sınırlanması anayasal olarak mümkün değil. Sadece kamu güvenliği, kamu sağlığı ve trafik düzeni gibi kamu düzenini doğrudan etkileyen hallerde serbest meslekler için kanunla kota konulabilir. Taksi ve dolmuş plakaları ve (belli bölgelerde yoğunlaşmayı önlemek için) özel hastanelerde doktor sayısının bölgeler bazında sınırlanması gibi.
Normalde bir serbest meslek için kanunla bile “sadece şu kadar kişiye ihtiyaç var, daha fazla kişi bu serbest mesleği yapamaz!” denilemez. Mesela kanun, “Türkiye’de sadece 10 bin kişi marangozluk, 15 bin kişi sıvacılık, 20 bin kişi berberlik yapabilir” diyemez.
Devlet, kamu düzenine dair somut istisnalar dışında, bir serbest mesleğin en fazla kaç kişi tarafından icra edilebileceğine karışamaz.
Kamudan maaş alınmayan, kamuda kadro işgal etmeyen bir serbest mesleği isteği halinde daha fazla kişinin yapmasının kamuya getirdiği ilave külfet olmadığı için, sınırlanması anayasal çalışma özgürlüğü ve özel girişim özgürlüğünü ihlal eder. Hatta serbest meslekleri daha fazla kişinin icra etmesi rekabeti ve hizmet kalitesini artıracağından vatandaş için daha bile olumludur.
Anayasal bir özgürlüğü sınırlayan kural ise yönetmelikle zaten getirilemez.
Bu en temel hukuk fakültesi 2. sınıf bilgisi.
Bir serbest mesleğin icrası için kota koyulan sınav, salt bilgi ölçen “yeterlik” sınavı olmaktan çıkar. Yarışma yani “eleme” sınavı haline gelir. Burada olan da bu.
Danıştay dairesinin kararında bu en temel hukuk bilgisini tartışmaya bile gerek görmeyip göz ardı etmesi son derece üzücü ve şaşırtıcı.
Kaldı ki en geleneksel ve temel hukuk mesleği olan avukatlık için bile kota konulmamışken ve asgari bilgi sınavı bile daha yeni getirilmişken, arabuluculuk için böyle bir kotanın konulmasının tutarlı ve mantıklı yanı da yok. Arabuluculuğu avukatlıktan bile daha üstün ve ayrıcalıklı yapanın ne olduğunu anlamak zor. Tabii ki amaç mevcut sınırlı sayıdaki arabulucuya imtiyaz/iltimas tanımak değilse.
İptal edilen sınav sorusu nasıl değerlendirilmeli?
Sınavda sorulan 3 sorunun mahkemece iptal edilmesi üzerine yaşananlar ise ayrı tiyatro.
Gülsek mi ağlasak mı bilemeyeceğimiz cinsten.
Bakanlık bu sınavı bir üniversiteye yaptırmış.
Bu üniversite niçin ve hangi kriterlere göre seçilmiş ve sınav niçin ÖSYM’ye yaptırılmamış belli değil.
3 soru iptal edilince, önce iptal edilen bu soruları herkes doğru yapmış varsayılıp, durumu bu yeni duruma uyanlara mesajla sicile kayıt bedelini yatırıp kayıt olabilecekleri duyuruluyor.
Sonrasında ise fikir değiştirilip, iptal edilen 3 soru çıkarılarak, 100 soru yerine 97 soru üzerinden yeniden değerlendirme yapılıyor. Bu yeni değerlendirmeye göre, öncesinde 91 olan başarı limiti daha da yükseliyor. Soruların iptali hemen hemen kimseye yaramayacak şekilde değerlendirme yapılıyor. Fakat öncesinde başarılı olduğu ilan edilenlere bu yeni değerlendirmenin uygulanmayacağı ve onların her durumda başarılı sayılacağı ilan ediliyor.
Bu durumda ise şöyle bir çifte standart ortaya çıkıyor.
İptal edilen yani yanlış olan 3 soru hiç yokmuş gibi değerlendirildiğinde aslında kalan sorulardan tamamen aynı sayıda doğru yapanlardan bazıları (salt öncesinde hatalı biçimde değerlendirme yapıldığı için) başarılı, bazıları ise başarısız kabul ediliyor.
Yani eşitlik ilkesine açıkça aykırı.
Oysa yapılması gereken ya iptal edilen 3 soru hiç sorulmamış gibi kabul edilip, 97 soru üzerinden değerlendirmenin istisnasız herkes için yapılmasıydı. Bu sınav İYUK m.20/B kapsamına girmediğinden bu uygulamanın herkese yapılması da mümkündü.
Ya da eğer önceden başarılı olarak ilan edilenlerin durumu korunmak isteniyor ise yapılması gereken, iptal edilen 3 soruyu herkesin doğru yaptığı kabul edilip, buna göre yeni başarı barajının 88 olarak belirlenmesiydi. Çünkü daha önce 91 alıp başarılı kabul edilenlerden bazıları gerçekte 88 soru yapmasına rağmen başarılı kabul edilmiş oldu. Mevzuata göre kotaya giren son kişi ile aynı puanı almış olanlar da kotaya ilave edilmek zorunda.
Daha önce kazandığı ilan edilenlerin aylardır bu faaliyeti yürütmekte olduğu da dikkate alınarak, hukuki istikrar ve idareye güven ilkesi açısından doğru olan muhtemelen bu ikinci çözümdü.
Bu yeni uygulama üzerine tekrar açılacak çok sayıda dava ile de muhatap olmamak için halen de mümkün olan palyatif çözüm bu.
Gerçek ve hukuka uygun olan çözüm ise 70 bilgi barajını aşan herkesi başarılı kabul etmek. Yani kotayı kaldırmak.
Geçen hafta yapılan yönetmelik değişikliği de zaten Bakanlığa böyle bir nihai çözüm için seçenek tanıyor. Kota koymak hukuka aykırı olduğuna göre Bakanlığın kotadan vazgeçmesi zaten hukuksal yükümlülüğü.
Bir de sınavı yapan üniversitenin optik okuyucularının yetersizliği nedeniyle sınav sonuçlarının hatalı ilan edildiği iddiaları var. Ona hiç girmeyelim.
Sonuçta hem üzücü hem de şaşırtıcı olan ise böylesine basit bir meselenin nasıl olup ta bu kadar kaotik bir duruma sokulabildiği.
Böylesine basit bir mesele bile gerektiği gibi yönetilemiyorsa, ekonomide, insan haklarında ve demokraside daha büyük meselelere doğru biçimde vaziyet edilememesi de şaşırtıcı olmuyor.
NOT: Arabuluculuk sınavına girmiş değilim. Ankara ve İstanbul Barolarının talebi üzerine arabuluculuk sınavında kotanın hukuka aykırılığına dair akademik görüş verdim.
*Prof. Dr., Ankara Üniversitesi Hukuk Fakültesi.