CHP İstanbul Milletvekili Mahmut Tanal, yazarlar, çizerler, vatandaşlara kadar uzanan yelpazede herkesi bir şekilde mahkeme ile tanıştıran Türk Ceza Kanunu’nun (TCK) ‘Cumhurbaşkanına hakaret’ maddesini düzenleyen 299. Maddesinin uluslararası sözleşmelere göre geçersiz nitelikte olduğunu söyledi.
Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi’nin (AİHM), Pakdemirli, İspanya, Colombani kararları incelendiğinde Cumhurbaşkanına hakaret suçunun ayrı bir suç olarak görülmesinin mümkün olmadığını ifade eden Tanal, “Avrupa Konseyi’ne üye hiçbir ülkede devlet başkanına hakaret edildiği gerekçesi ile soruşturma açılamamaktadır” dedi. Tanal, TCK 299’a dayanılarak yapılan tutuklama, verilen cezaların da er ya da geç AİHM'den Türkiye aleyhine döneceğini ifade etti ve “Türkiye bu yasayı kaldırmak zorunda kalacaktır” diye konuştu.
Mahmut Tanal, T24’e TCK’nin 299. Maddesini AİHM kararları ve Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi (AİHS) kapsamında değerlendirdi. "Yerleşik Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi (AİHM) kararlarına göre herhangi bir devlet başkanına daha fazla koruma sağlayan kanunlar geçerli değildir" diyen Tanal, TCK 299’un uyuşmazlıklarda uluslararası sözleşmeleri geçerli kılan Anayasa’nın 90. Maddesine göre de esas alınıp uygulanamayacağına dikkat çekti. Tanal, gerek Uluslararası Sözleşmeler gerekse Anayasa’ya aykırı olan ve bu nedenle zımnen ilga olan 5237 sayılı Türk Ceza Kanunu’nun 299’uncu maddesinin kaldırılmasının gerekli olduğunu belirtti.
“TCK 125 ile 299’daki cezalar farklı”
Tanal’ın, AİHM’in Cumhurbaşkanına hakaret suçuyla ilgili davalarda verdiği kararlar ve Türkiye’de durumla ilgili değerlendirmeleri şöyle:
"Türkiye'de Türk Ceza Kanunu'nun 125'inci maddesinde yer alan ‘Hakaret’ suçu üç aydan iki yıla kadar hapis cezası öngörürken yine TCK'nın 299'uncu maddesinde yer alan ‘Cumhurbaşkanına Hakaret’ Suçu 1 yıldan 4 yıla kadar hapis cezası öngörmektedir. Bu durum da Cumhurbaşkanına hakaretin daha büyük bir yasal yaptırım getirdiğini ve Cumhurbaşkanının diğer herhangi bir vatandaştan daha fazla yasal korumaya sahip olduğunu göstermektedir.
AİHM, Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi'ne taraf ülkelerin buna benzer kanunlar çıkartmasının sözleşmeyi ihlal ettiğini emsal kararlarında açıkça belirtmiş ve bu kararlar sonrası ilgili üye devletler kendi iç mevzuatlarında devlet başkanlarına ayrıcalık tanıyan yasaları kaldırmıştır.
Kısaca; TCK 299 Cumhurbaşkanına hakaret suçu gerek AİHS gerekse de Anayasamızın 67'inci maddesine göre zımnen ilga (geçersizdir) bu suça dayanarak yapılan tutuklamalar ve verilen cezalar da er ya da geç AİHM'den Türkiye aleyhine dönecek ve Türkiye bu yasayı kaldırmak zorunda kalacaktır. Ancak hak ihlallerinin önüne geçmek ve Türkiye'nin ifade özgürlüğü karnesinin daha da kötü duruma gelmemesi için TCK 299 (Cumhurbaşkanına hakaret suçunun) yasal mevzuattan kaldırılması gerekmektedir
“Anayasa 87 ve 90’a aykırı”
Söz konusu kanun hükmü Anayasamızın 90’ıncı madde hükümleri çerçevesinde esas alınmaz ve uygulanamaz. Şöyle ki: Anayasa’nın 90. Maddesinin son fıkrasına göre “usulüne göre yürürlüğe konulmuş temel hak ve özgürlüklere ilişkin milletlerarası antlaşmalarla kanunların aynı konuda farklı hükümler içermesi nedeniyle çıkabilecek uyuşmazlıklarda milletlerarası antlaşma hükümleri esas alınır.”
Anayasa Mahkemesi, AİHM ve AİHS
Anayasa Mahkemesi’nin 2013/2187 başvuru sayı, 19/12/2013 tarihli kararına göre ise: “Anayasa’nın 90. Maddesinin beşinci fıkrası uyarınca, sözleşmeler hukuk sistemimizin bir parçası olup kanunlar gibi uygulanma özelliğine sahiptir. Yine aynı fıkraya göre, uygulamada bir kanun hükmü ile temel hak ve özgürlüklere ilişkin olan sözleşme hükümleri arasında bir uyuşmazlığın bulunması halinde, sözleşme hükümlerinin esas alınması zorunludur. Bu kural bir zımni ilga kuralı olup, temel hak ve özgürlüklere ilişkin sözleşme hükümleriyle çatışan kanun hükümlerinin uygulanma kabiliyetini ortadan kaldırmaktadır.
Cumhurbaşkanına hakaret suçunu düzenleyen 5237 sayılı Türk Ceza Kanunu’nun 299. Maddesi ile ilgili Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi (AİHM) nin kararları incelendiğinde Cumhurbaşkanına hakaret suçunun ayrı bir suç olarak görülmesinin mümkün olmadığı, suçun bu haliyle öngörülmesinin ise AİHS’e aykırı olduğu açıkça anlaşılmaktadır.
Colambani, Pakdemirli, Mondragon kararları
AİHM’nin 51279/99 sayı 25.06.2002 tarihli Colombani/Fransa davasında Fas Kralı’na hakaret ettiği gerekçesi ile Fransa Devleti’nin 1881 tarihli Basın Yasası’nın 36’ıncı maddesi gereğince -devlet başkanına hakaret- suçunu işlediği tespit edilen başvurucu ile ilgili şu kararı vermiştir: “Yabancı bir devlet başkanı hakarete uğradığını iddia ediyorsa, herkes için olağan başvuru yollarını kullanabilir ama bunun için ayrıcalıklı korumadan yararlanamaz.” Denilmiş ve Fransa hükümeti bu AİHM kararı üzerine ilgili hükmü ilga etmiştir.
AİHM’in Pakdemirli kararı: Bir kişi hakaret davasında salt devlet başkanı olduğu için diğer vatandaşlardan daha fazla koruma göremez.
Ayrıca Türkiye ile ilgili Pakdemirli/Türkiye başvurusuna konu bir hukuk davasında hakim, davacının Cumhurbaşkanı (Süleyman Demirel) olmasını dikkate alarak ve ulusal mevzuat ve içtihatlardaki orantılılık ilkesine aykırı olarak davalının daha yüksek tazminat ödemesine karar vermiştir. AİHM konuya ilişkin Pakdemirli/Türkiye 35839/97 sayı 22.02.2005 tarihli kararında, Colombani kararında öngördüğü pozisyonun daha soyut bir yasa hükmünün hakim tarafından uygulanması durumunda da geçerli Pakdemirli kararında belirtmiştir. Bu karara göre “Bir kişi hakaret davasında salt devlet başkanı olduğu için diğer vatandaşlardan daha fazla koruma göremez.”
AİHM 75510/01 sayı 26.06.2007 tarihli Artun ve Güvener/Türkiye kararında, “ifade özgürlüğü karşısında devlet başkanının ayrıcalıklı statüsü kabul göremez”
AİHM’nin 2034/07 sayı 15.03.2011 tarihli Otegi Mondragon/İspanya kararında: “Cumhuriyetçi rejimlerde devlet başkanlarının statülerinin aşırı korunmasıyla ilgili içtihadını hatırlatarak özel yasalarla bazı kişilere hakarete karşı daha fazla koruma sağlanmasının Sözleşme’nin ruhuna aykırı olduğu, devletin tarafsızlığını temsil eden İspanya Kralı’nın diğer insanlardan ayrıcalıklı bir hakaret hükmüyle korunmasının meşru olup olmadığını tartışan AİHM, Kral’ın bile ayrıcalıklı bir korumadan yararlanamayacağına karar vermiştir. Ayrıca AİHM, Kral’ın politik tartışmalarda tarafsız bir hakem ve devlet simgesi konumunda olmasının, onun, resmi görevlerinin ifasıyla ilgili veya devletin temsilcisi olarak, bu devletin, monarşi rejimi dahil, anayasal yapısına meşru yollarla itiraz eden kişiler başta olmak üzere başkaları tarafından eleştirilemeyeceği anlamına gelmeyeceğini belirtmiştir.
Somut örneklerden de anlaşılacağı üzere gerek AİHM ve gerekse de Anayasa Mahkemesi kararları ışığında; herhangi bir devlet başkanını o ülkede yaşayan diğer insanlardan daha fazla koruyan tüm ceza hukuku hükümleri AİHS’in 10. Maddesine aykırı görülmektedir. Bu durum tarafsız bir Kral için de geçerlidir.
"Avrupa Konseyine üye hiçbir ülkede hiçbir soruşturma yok"
Ancak Türkiye’de tarafsızlığı tartışılan Cumhurbaşkanı’na hakaret suçlamasıyla TCK 299’uncu maddesi dayanak gösterilerek çok sayıda soruşturma ve kovuşturma yapılmakta, bu yöntem ile Cumhurbaşkanı’nın herhangi bir şekilde eleştirilmesi konusunda caydırıcı bir etki yaratılmaya çalışılmaktadır.
AİHM tarafından açıkça AİHS’e aykırı olduğu saptanan TCK 299. maddesi Anayasanın 90. Maddesi’ne aykırı olduğu halde bu şekilde kullanıldığı sürece hakkında soruşturma ve kovuşturma açılan kişilerin ifade özgürlükleri açıkça ve sistematik bir biçimde ihlal edilmeye devam edecektir. Bu durum ise Türkiye’yi AİHM karşısında zor duruma düşürecek yüklü tazminatlarla karşı karşıya bırakacaktır.
Bu madde zımnen ilga edilmiş olmakla birlikte ne yazık ki hala bu madde gereğince soruşturma ve kovuşturma yapılmaktadır. Oysa ki Avrupa Konseyi’ne üye hiçbir ülkede devlet başkanına hakaret edildiği gerekçesi ile soruşturma açılamamaktadır.
Yukarıda somut örnekler ile belirttiğim hususlar çerçevesinde gerek Uluslararası Sözleşmeler gerekse de Anayasa’ya aykırı olan, ve bu nedenle zımnen ilga olan 5237 sayılı Türk Ceza Kanunu’nun 299’uncu maddesinin kaldırılması gerekmektedir.
Erdoğan’ın 7 aylık döneminde 105 davaya izin
BİA Nisan-Haziran 2015 Medya Gözlem Raporu’na göre, “CHP İstanbul Milletvekili Melda Onur’un “Cumhurbaşkanına hakaret” davalarına dair bilgi edinme başvurusunu yanıtlayan Adalet Bakanlığı, eski Cumhurbaşkanı Abdullah Gül’ün yedi yıllık görev sürecinde 1359 dava izni talebi geldiği; 545’inin kabul edildiğini ancak tutuklama yaşanmadığını, buna karşılık Recep Tayyip Erdoğan’ın yedi aylık Cumhurbaşkanlığı döneminde 236 dava izni talebi geldiğini, 105’ine izin verildiğini, 8 kişinin de tutuklandığını bildirdi.”
TUİK’in yayınladığı Adalet İstatistiklerine göre de 2012 yılı içinde 141, 2013 yılı içinde 140, 2014 yılı içinde de 132 olmak üzere toplam 413 TCK 299 kovuşturmasına başlandığı belirtiliyor.
Dağhan Irak ve Benan Molu tarafından hazırlanan çalışmaya göre de Recep Tayyip Erdoğan’ın Cumhurbaşkanlığı döneminde bugüne kadar toplam 282 kişi hakkında soruşturma açıldığı, kovuşturmaya başlandığı veya ceza verildiği, 14 kişinin de Cumhurbaşkanına hakaret suçunun CMK’nın 100/3 maddesi kapsamındaki katalog suçlardan olmamasına rağmen tutuklandığı gözlemleniyor.
Bu suça istinaden açılan soruşturma ve kovuşturmalara konu olan içerikler arasında gazete makaleleri, karikatürler, çok sayıda sosyal medya paylaşımı, mitinglerde yapılan basın açıklamaları veya atılan sloganlar yer alıyor. Bazı vakalarda, sloganları atanların tamamına yönelik toplu soruşturmalar açıldığı da biliniyor.
Öte yandan, Cumhurbaşkanı’nın avukatları, yüzlerce davada siyasetçilerden, gazetecilerden, sanatçılardan, öğrencilerden müvekkillerinin zarara uğradığı gerekçesiyle milyonlarca lira tazminat talep ediyor. Bir başka deyişle, Türkiye’de adalet sisteminin önemli düzeyde bir mesaisi Cumhurbaşkanına hakaret edilip edilmediğini saptamakla geçiyor. Cumhurbaşkanı Erdoğan’la ilgili ağzını açan, kalemini oynatan, deklanşöre basan herkes artık iki kez düşünmek zorunda.
5237 sayılı Türk Ceza Kanunu’nun 299’uncu maddesi şöyle:
(1) Cumhurbaşkanına hakaret eden kişi, bir yıldan dört yıla kadar hapis cezası ile cezalandırılır.
(2) (Değişik: 29/6/2005 – 5377/35 md.) Suçun alenen işlenmesi hâlinde, verilecek ceza altıda biri oranında artırılır.
(3) Bu suçtan dolayı kovuşturma yapılması, Adalet Bakanının iznine bağlıdır.”